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谈不受法律保护的借贷合同/王姗姗

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 18:11:39  浏览:8643   来源:法律资料网
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谈不受法律保护的借贷合同

王姗姗


一、借贷进行非法活动。出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不受法律保护。如明知个人借款用于赌博、贩卖假币、贩卖毒品、走私等非法活动而借款给他人,其借贷合同不受法律保护,对行为人还要处以收缴、罚款、拘留,甚至追究刑事责任。
  二、非法金融业务活动。包括:
  (一)非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;
  (二)变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动;
  (三)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
  (四)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
  (五)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
  实践已充分表明,非法金融业务活动扰乱了国家正常的金融秩序,从根本上损害了群众利益,给经济生活和社会安定造成了严重危害。按照国务院(1998)第247号令第18条规定,因参与非法金融业务活动所受到的损失,由参与者自行承担。这是因为非法金融业务活动本身是违法行为,参与非法金融业务活动也是不合法的,参与者由此造成的损失,不受国家法律保护。
  三、非金融企业以合法借贷掩盖的非法金融活动。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定:具有下列情形之一的,应当认定无效:
  (一)非金融企业以借贷名义向职工非法集资;
  (二)非金融企业以借贷名义非法向社会集资;
  (三)非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款;
  (四)其他违反法律、行政法规的行为。
  该批复还规定:借贷利率超过银行同期贷款利率四倍的,按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。无效的民事行为不具备民事法律行为的有效要件,因而不能产生行为人预期的法律果。
  四、企业之间的借贷合同。《贷款通则》规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融务。”企业之间的借贷合同违反国家金融法规,属于无效合同。依照有关法规,对于企业之间的借贷合同,法院除判决返还本金外,对出借方已经取得或约定取得的利息应当收缴,对借款方应处以相当于银行利息的罚款。
  五、明为联营实为借贷的合同。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
  六、违背真实意图的借贷关系。一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意图的情况下所形成的借贷关系,应认定无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的,只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的,除返还本金外,还应参照银行同类贷款利率给付利息。
  七、高利贷利息。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”由此可见,高利贷利息不受法律保护。



汤旺河区人民法院 王姗姗



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企业内部控制应用指引第15号--全面预算

财政部


企业内部控制应用指引第 15 号--全面预算

第一章 总则

第一条 为了促进企业实现发展战略,发挥全面预算管理作用,根据有关法律法规和《企业内部控制基本规范》,制定本指引。

第二条 本指引所称全面预算,是指企业对一定期间经营活动、投资活动、财务活动等作出的预算安排。

第三条 企业实行全面预算管理,至少应当关注下列风险:

(一)不编制预算或预算不健全,可能导致企业经营缺乏约束或盲目经营。

(二)预算目标不合理、编制不科学,可能导致企业资源浪费或发展战略难以实现。

(三)预算缺乏刚性、执行不力、考核不严,可能导致预算管理流于形式。

第四条 企业应当加强全面预算工作的组织领导,明确预算管理体制以及各预算执行单位的职责权限、授权批准程序和工作协调机制。

企业应当设立预算管理委员会履行全面预算管理职责,其成员由企业负责人及内部相关部门负责人组成。

预算管理委员会主要负责拟定预算目标和预算政策,制定预算管理的具体措施和办法,组织编制、平衡预算草案,下达经批准的预算,协调解决预算编制和执行中的问题,考核预算执行情况,督促完成预算目标。预算管理委员会下设预算管理工作机构,由其履行日常管理职责。预算管理工作机构一般设在财会部门。

总会计师或分管会计工作的负责人应当协助企业负责人负责企业全面预算管理工作的组织领导。

第二章 预算编制

第五条 企业应当建立和完善预算编制工作制度,明确编制依据、编制程序、编制方法等内容,确保预算编制依据合理、程序适当、方法科学,避免预算指标过高或过低。

企业应当在预算年度开始前完成全面预算草案的编制工作。

第六条 企业应当根据发展战略和年度生产经营计划,综合考虑预算期内经济政策、市场环境等因素,按照上下结合、分级编制、逐级汇总的程序,编制年度全面预算。

企业可以选择或综合运用固定预算、弹性预算、滚动预算等方法编制预算。

第七条 企业预算管理委员会应当对预算管理工作机构在综合平衡基础上提交的预算方案进行研究论证,从企业发展全局角度提出建议,形成全面预算草案,并提交董事会。

第八条 企业董事会审核全面预算草案,应当重点关注预算科学性和可行性,确保全面预算与企业发展战略、年度生产经营计划相协调。

企业全面预算应当按照相关法律法规及企业章程的规定报经审议批准。批准后,应当以文件形式下达执行。

第三章 预算执行

第九条 企业应当加强对预算执行的管理,明确预算指标分解方式、预算执行审批权限和要求、预算执行情况报告等,落实预算执行责任制,确保预算刚性,严格预算执行。

第十条 企业全面预算一经批准下达,各预算执行单位应当认真组织实施,将预算指标层层分解,从横向和纵向落实到内部各部门、各环节和各岗位,形成全方位的预算执行责任体系。

企业应当以年度预算作为组织、协调各项生产经营活动的基本依据,将年度预算细分为季度、月度预算,通过实施分期预算控制,实现年度预算目标。

第十一条 企业应当根据全面预算管理要求,组织各项生产经营活动和投融资活动,严格预算执行和控制。

企业应当加强资金收付业务的预算控制,及时组织资金收入,严格控制资金支付,调节资金收付平衡,防范支付风险。对于超预算或预算外的资金支付,应当实行严格的审批制度。

企业办理采购与付款、销售与收款、成本费用、工程项目、对外投融资、研究与开发、信息系统、人力资源、安全环保、资产购置与维护等业务和事项,均应符合预算要求。涉及生产过程和成本费用的,还应执行相关计划、定额、定率标准。

对于工程项目、对外投融资等重大预算项目,企业应当密切跟踪其实施进度和完成情况,实行严格监控。

第十二条 企业预算管理工作机构应当加强与各预算执行单位的沟通,运用财务信息和其他相关资料监控预算执行情况,采用恰当方式及时向决策机构和各预算执行单位报告、反馈预算执行进度、执行差异及其对预算目标的影响,促进企业全面预算目标的实现。

第十三条 企业预算管理工作机构和各预算执行单位应当建立预算执行情况分析制度,定期召开预算执行分析会议,通报预算执行情况,研究、解决预算执行中存在的问题,提出改进措施。

企业分析预算执行情况,应当充分收集有关财务、业务、市场、技术、政策、法律等方面的信息资料,根据不同情况分别采用比率分析、比较分析、因素分析等方法,从定量与定性两个层面充分反映预算执行单位的现状、发展趋势及其存在的潜力。

第十四条 企业批准下达的预算应当保持稳定,不得随意调整。由于市场环境、国家政策或不可抗力等客观因素,导致预算执行发生重大差异确需调整预算的,应当履行严格的审批程序。

第四章 预算考核

第十五条 企业应当建立严格的预算执行考核制度,对各预算执行单位和个人进行考核,切实做到有奖有惩、奖惩分明。

第十六条 企业预算管理委员会应当定期组织预算执行情况考核,将各预算执行单位负责人签字上报的预算执行报告和已掌握的动态监控信息进行核对,确认各执行单位预算完成情况。必要时,实行预算执行情况内部审计制度。第十七条 企业预算执行情况考核工作,应当坚持公开、公平、公正的原则,考核过程及结果应有完整的记录。

什么是施工留置权?

黎广军


摘要:我国法学理论认为不动产物权采用“登记制”,但又认为不动产留置权采用“占有制”,这是自我矛盾的悖论。《物权法》不能只保护财产的所有者,还必须保护创造财产的劳动者,但如果只赋予动产承揽人留置权,而不赋予不动产承揽人任何担保物权,这就显然有歧视之嫌,既失却法律公平,也不利于社会和谐。作者认为《物权法》应设立“登记制”的不动产施工留置权,以解决工程三角债和建筑工人欠薪问题。
关键词:物权法;不动产;施工留置权;工程拖欠款



1 什么是不动产留置?

我国法学理论认为:不动产留置就是占有不动产,如同动产留置就是占有动产那样,这是一个悖论!
法学通说:动产的物权公示原则是占有,而不动产的物权公示原则是登记。各国法律均规定不动产物权采用登记制。
所谓“留置”就是“扣留”(拒绝给付) 财产的所有权并依法“处置”该财产。动产留置应占有动产,而不动产留置只须登记留置权而无须占有不动产,如同不动产抵押那样,体现了“物尽其用”原则。
近代第一个不动产留置法律是美国马里兰州议会于1791年颁布的Mechanic’s Lien (技工留置权)。美国是联邦制国家,民法属于州法律。历史上,Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者。目前,美国Mechanic’s Lien主要用于建筑业和汽车维修保养业,以对抗拖欠款的业主和车主。

2 不动产留置权的类型

(1) 不动产施工留置权。向不动产施工 (新建、扩建、改建、维修等活动) 提供了直接劳动和材料设备的工人、分包商、供应商、承包商拥有该不动产的法定留置权,但供应商的工人、供应商、分包商没有不动产的留置权 。
(2) 不动产税费留置权。业主拖欠不动产的政府地价或税费 (例如“物业税”) 时,政府依法登记留置权,以保全政府的债权。既是说:不动产税费具有“对物权”。
(3) 不动产司法留置权。法院颁令在被告的不动产上登记一个留置权,以保全原告的到期债权。

3 不动产抵押与不动产留置的异同

(1) 不动产抵押是“意定担保”,须经双方同意,而不动产留置是“法定担保”,无须债务人同意。
(2) 两者都是通过登记从而扣留不动产的所有权,业主在赎回所有权之前无权自由处置该不动产。
(3) 不动产抵押权在事前登记,而不动产留置权在债权到期之后登记。
(4) 抵押权的登记生效日期一般为登记日期,而施工留置权的登记生效日期“时光倒流”至施工合同的开工日期,这是因为债权人首次劳动时就发生了债,其留置权随之生效,但一般要事先登记“开工通知”。
(5) 两者都具有“物上代位性”,不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。

4 《物权法》应设立不动产施工留置权

《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者,但如果只赋予动产承揽人留置权,而不赋予不动产承揽人任何担保物权,则有歧视之嫌,失却法律公平。
我国《合同法》第286条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”,这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权,但未说明其名称,于是就出现了学术争论,主要有三种观点:其一“法定抵押权说”,其二“优先权说”或“优先受偿权说”,其三“留置权说”。由于法理混乱,《合同法》第286条的实际效用不佳,成功拍卖工程的案例也不多见。
《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法,担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是:
(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权,《合同法》第286条就应当废止;
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条,就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看,这种担保物权是债权到期后才行使的,因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题,则属于《不动产登记法》的范畴,此外还应制订《施工留置权实施细则》。

5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”

由于登记留置权无须获得业主同意,并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系,为防范欺诈,申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明,印有法定誓词和见证栏,留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押,并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记,并起诉恶意留置者。
在许多国家,不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”,最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责,如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行,犯罪人将被囚禁并罚款,而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”,快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后,如果仍然不获支付,留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的,这是因为不动产价值远远高于工程欠款,业主通常宁愿付款,不动产抵押贷款人也会赎买留置权,以免不动产被贱卖而造成更大损失。
以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记,法院审理就有可能只是“走过场”。
美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式:债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书,而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。

6 施工留置权是“和谐式”的担保物权

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