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房屋买卖合同纠纷中定金、违约金适用关系以及违约金调整的法律分析

蔡英杰


　　在房屋买卖合同纠纷中，当事人之间往往对定金和违约金之间的适用关系持有不同的看法。有的当事人在咨询过律师之后，通常也会明白定金和违约金不能同时适用。但是，是不是所有性质的定金和违约金都不能同时主张呢？除此之外，在房屋买合同纠纷的解决过程中，当事人双方之间往往对违约金是否过高，存在争议，经常会出现一方要求法官降低违约金的情形。为了解答上述问题，特撰本小文，以供大家参考。

　　一、违约金和定金能否同时适用？

　　在回答这个问题之前，我们有必要了解一下何为违约金，何为定金。一般来讲，违约金是合同当事人在合同里预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由该违约一方支付给守约方一定金额的财产。在我国的《合同法》里，违约金兼具补偿性和惩罚性，但以补偿性为主。也就是说，我国《合同法》里规定的违约金主要是用来补偿守约方的损失的，而不是惩罚违约方的。因此，超过一定限额的违约金，即便双方之间事前在合同中有约定，也是有可能无法得到法院支持的。

　　定金是指当事人约定一方向对方给付的作为某种债权的担保，数额不得超过主合同标的额的20%，如果超过，则超过部分不予支持。所谓的定金罚则含义是指：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在这里，需要提醒大家的是，法律上没有“订金”的概念，因此在起草签订合同时，一定要注意这一点，否则可能达不到原本设想的目的。

　　《合同法》第116条明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。反言之，守约方不能既要求违约方支付违约金，又要没收其定金或要求其返还双倍定金。由此可见，《合同法》只是赋予当事人适用违约金或者定金条款的选择权，如果当事人一并主张违约金和定金，将不能获得支持。相信很多律师都曾经这样告诉过自己的当事人。然而，是否在任何情况下，守约方都不能向违约方同时主张违约金和定金呢？这个问题，可能大部分非法律人士就不太明白了，甚至不少法律专业人士也会犯糊涂。难道还有例外吗？回答是肯定的。根据定金具体性质，定金可以分为很多种，通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。并非每一种定金都不能和违约金同时主张。在房屋买卖合同纠纷的实践中，最常见的有两种定金，一种是违约定金，如就延期付款或延期交房等事项约定的定金，一种是解约定金，即定金是解除合同的一种代价。其中，违约定金和违约金在本质上是相同的，故，违约定金和违约金不能同时主张是理所当然的。

　　而根据《最高法院关于适用若干问题的解释》第117条的规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。这里规定的就是解约定金。从本条规定可见，无论合同履行是否构成违约，解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的，因此，二者可以并用。关于这一点，在《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发【2009】43号）第26条中有明确规定，如果当事人双方没有约定定金性质，一方违约，对方不能同时主张定金和违约金；如果当事人双方约定了定金性质，一方违约，对方虽然不能同时主张违约定金和违约金，但是同时主张解约定金和违约金是没有问题的。

　　综上所述，违约金和定金不能同时适用是有条件的，而非绝对，解约定金和违约金可以同时适用就是很好的证明。

　　二、如何判断违约金过高？

　　在房屋买卖合同纠纷中，当事人双方往往对违约金的比例存在争议，即便合同中事先已经约定好。在笔者见过的房屋买卖合同中，违约金通常有两种，一种是迟延交房或迟延付款的违约金，通常以每日多少元或应付金额（或合同标的额）的一个比例为标准；一种是其他违约金，比如解除合同违约金，通常直接约定为合同标的额的一个比例。根据《合同法》第114条，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在房屋买卖合同纠纷中，主张违约金过低的情况较少。在大部分案例纠纷中，都是违约方会提出违约金过高，要求法院调低。

　　那么，如何判断违约金是不是过高呢？根据《合同法》第114条，判断违约金过高的标准是看违约金和守约方损失相比是不是过高了。下面结合不同的违约金，具体阐述一下：

　　关于迟延付款或交房的违约金，我国现行法律规定并没有明确规定一个比例或者标准。在房屋买卖纠纷发生之后，违约方往往会提出违约金过高，主张对方的实际损失没有这么大，应当降低违约金数额。在这时候，通常法官会根据合同履行的实际情况以及双方举证的情况，决定是否对已经约定的违约金进行调整。在延期付款或交房的情况下，很难判断是否超过了守约方实际损失的30%，所以在判断迟延履行违约金是否过高时，法院通常并不依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中30%的标准。

　　关于解约违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，只有当违约金超过造成的损失30%时，法院才会适当减少。根据 《合同法》第一百一十三条中的规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。损失赔偿额不得超过订立合同时所预见或应当预见的损失以及合同实际金额。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），法院在调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

　　那么，如何证明违约金是否超过损失的30%呢？谁来承担举证责任呢？根据民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的原则，理应由主张降低违约金的违约方进行举证。然而，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据；根据《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2009]43号），当事人请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。其中，损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。由此可见，在申请调整过高的违约金时，不仅仅是由违约方负举证责任，非违约方同样需要负举证责任。

　　当然，如果在房屋买卖合同中，当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整。

　　三、当事人是否需就房屋买卖合同纠纷所得违约金缴纳个人所得税？

　　根据《国家税务总局关于个人取得解除商品房买卖合同违约金征收个人所得税问题的批复》(国税函[2006]865号)，在商品房买卖过程中，如房地产公司因未协调好与按揭银行的合作关系，造成购房人不能按合同约定办妥按揭贷款手续，从而无法缴纳后续房屋价款，致使房屋买卖合同难以继续履行，房地产公司因双方协商解除商品房买卖合同而向购房人支付违约金。根据个人所得税法的有关规定，购房个人因上述原因从房地产公司取得的违约金收入，应按照“其他所得”应税项目缴纳个人所得税，税款由支付违约金的房地产公司代扣代缴。

　　但是上述批复并未涵盖房屋买卖合同纠纷中的其他几种违约金情形，包括二手房买卖合同解除违约金，非贷款原因造成延期交房违约金等等。除批复中明确规定的违约金事项需要缴纳个人所得税外，其他情形下个人获得的违约金（尤其是二手房买卖过程中双方都是自然人的情况下）是否需要缴纳个人所得税尚需有关部门予以明确。毕竟，有时候违约金是针对一方遭受的实际损失而来的，根据税法的原理，这部分就不构成真正的所得，因此无需缴纳个人所得税。因此，房屋买卖合同纠纷所得违约金是否需要缴纳个人所得税，不能一概而论，需要具体情况具体分析。


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审计署


审计署关于印发《2004年审计信息化工作指导意见》的通知


审计发〔２００４〕１０号



　　各省、自治区、直辖市审计厅（局），解放军审计署，各计划单列市、新疆生产建设兵团审计局，署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局：

　　现将《2004年审计信息化工作指导意见》印发给你们，请参照执行。







　　　　　二○○四年二月十日



2004年审计信息化工作指导意见



为了落实《国家信息化领导小组关于我国电子政务建设指导意见》中对于审计信息化的要求，贯彻《审计署2003至2007年审计工作发展规划》，发挥计算机技术在建立质量控制体系、科学管理体系中的作用，提高审计职业的信息技术含量，更好地履行审计监督职责，现就全国审计机关2004年审计信息化工作提出以下指导意见。

一、计算机技术在审计实施中的应用是审计信息化的首要任务

大力推进计算机技术（包括：通讯技术、网络技术、数据库技术，下同）在审计实施中的作用，提高审计职业的信息技术含量，改进审计实施手段，增强审计监督能力，是审计信息化的根本任务。2004年审计信息化工作的首要任务，就是继续扩大计算机技术在审计业务实施中应用的普及程度，加大计算机审计力度，使计算机成为审计实施的主要工具，以提高审计工作质量和效率。各级审计机关要结合实际，因地制宜继续用好《数据采集分析》、《通用审计系统》等审计软件；积极探索将Excel、Access、SQL Server等通用软件应用于审计实施；审计署金审工程（一期，下同）研制的《现场审计实施系统》开发完毕后，各地要组织好试用和推广应用。

有条件的地方审计机关，可选择若干审计项目，在审计项目方案中增加运用计算机技术的内容，力争在审计组织方式、建立审计业务模型、获取审计所需数据等方面有所突破；在联网审计中，应当首先以地税、财政、部门预算执行、国库集中支付、政府采购等为对象进行探索。

二、提高审计业务和行政事务管理的信息技术水平

要利用计算机技术加强对审计业务和行政事务的科学管理，提升各项工作的管理水平。各级审计机关要因地制宜搞好计算机技术在审计业务管理、行政事务管理中的应用。审计署金审工程研制的《机关辅助办公系统》（包括人力资源管理、行政事务管理、审计业务管理三个子系统），在经过署机关、特派办的试用初步完善之后，可以提供给条件具备的省、地级审计机关推广普及，使其成为审计机关工作人员日常办公的主要工具。已经开发或购买办公室自动化软件的地方审计机关，要总结经验，充分发挥其作用。继续用好统计、人力资源、档案、党务、财务、机关事务等管理软件，提高审计办公的效率与质量。

使用办公室自动化系统的目的，是为审计业务工作服务。要搞好计算机在文字处理、文书运转、设备共享、财务管理等方面的应用，但不应当停留于此、局限于此。要从“为建立质量控制体系、科学管理体系提供技术保障支撑”的角度，重新审视、完善办公室自动化系统的功能和作用。

三、加强数据库建设，丰富和完善基础内容

建立审计统计资料、审计档案、审计专家经验、审计法规以及被审计单位资料、宏观经济数据等数据库，对于总结经验、把握全局、提高审计工作质量和水平有着积极的作用。各级审计机关要结合审计工作规范化的进程，注意积累审计数据，丰富和完善数据库内容；要及时更新维护财经法规、被审计单位资料、专家经验等数据库，为审计实施提供有效支持；要认真研究审计工作对经济类共享信息需求，采取多种形式组织资源，以开拓审计人员视野，增强宏观意识，为开展效益审计、审计调查服务，为领导决策提供信息支持。

四、利用计算机技术加强审计质量控制

各级审计机关要充分利用计算机技术，加强审计质量控制，实现审计署即将颁布《审计机关审计项目质量控制办法》的相关要求。审计署金审工程开发的《机关辅助办公系统》，根据审计机关指导审计现场操作的信息交互需求，设计了审计机关与审计现场之间的（非实时）交流反馈的功能，在网络条件具备的审计现场还可以实现对项目执行情况的及时跟踪，强化了对审计现场工作的指导与支撑，为加强审计质量控制提供了辅助工具。有条件对现有办公室自动化系统进行改造完善的，应当注意加强此功能。

近年来，审计署先后编制了《世界银行贷款审计指南》、《企业审计指南》，并根据指南开发了程序导向式实施软件，目的是加强审计现场实施步骤控制，提高实施规范化水平。承担外资审计任务的地方审计机关，要按照署外资司的统一安排全面使用《外资审计实施管理软件（WAS）》。有条件地方审计机关，要在企业审计中推广应用《企业审计软件（EAS）》。

五、充分利用网络资源，丰富网络应用

目前，绝大多数省级审计机关建立了与下级审计机关的远程通讯联接；多数省级审计机关和部分地市级审计机关建立了局域网。要充分利用网络资源，不断丰富网上应用，从而促进工作效率的提高。要严格遵守国家有关涉密网络管理的有关规定，加强网络保密管理，实现安全运行。

按照国务院办公厅的要求，审计署金审工程将作为全国政府系统办公资源网（即政府专网）应用试点，依托政府专网构建审计署机关与各省级审计机关、特派办的广域网络，实现审计信息的网上传递和业务办理。第一阶段有7个试点单位（京津冀、南京、郑州特派办，黑龙江、江苏、四川省审计厅和南京审计学院），联通工作于2004年4月底前完成，在总结经验的基础上，再全面展开，各省级审计机关要做好推广使用的准备。

六、整合需求资源，防止低水平重复建设

1998年以来，审计机关组织力量进行了审计实施及审计管理软件的研制，2001年审计署评审通过了18个软件；审计署金审工程的应用系统也按照整合需求资源、优化既有软件功能的原则，设计开发了一批软件；IT公司也在市场上推出了一些商业软件。“无审计软件可用”局面已经基本改观。所以，对于绝大多数地方审计机关、审计人员来说，“拿来主义”更切实可行，用好审计软件应放在第一位。计算机硬件设备、网络条件和技术水平相对滞后的市、县审计机关，更要找准审计信息化的突破口，突出应用，讲求实效。

审计署金审工程开发的软件，地方审计机关可与署信息办联系积极使用。审计署办公厅已就有关开发推广应用的有关问题发出通知，强调要注意克服重软件开发、轻推广应用，重数据库构建、轻加载更新的现象。对于确需开发的软件，省级审计机关要整合需求资源，防止低水平重复。

七、把计算机培训作为审计信息化的基础工作抓实抓好

各级审计机关要按照审计署的要求，认真部署第二轮计算机基础知识和操作技能全员普及性培训，坚持自学为主、业余学习为主，以考试促培训，以培训促应用。2004年审计署将组织3次全国考试，各地要认真组织，当年通过考试的人数不应少于应参加考试人数的四分之一。要严肃考场纪律，防止形式主义走过场，更不能作假舞弊。

对审计业务骨干进行计算机审计中级培训十分必要。审计署正组织力量对中级培训进行总结完善，充实调整内容，形式逐渐转为自学与强化辅导相结合。各地可依照培训大纲和统一教材，开展适合本地区情况的中级培训。2004年审计署还将继续举办3期（150人）的集中培训，各省、自治区、直辖市审计厅（局）可根据条件积极报名参加培训。

各地要紧密结合本地区本单位审计业务和管理工作实际的需要，开展多种形式的审计软件等应用技术的短期专项培训，实实在在地提高计算机应用水平。

八、因地制宜，加快地方审计信息化工程的建设

审计署在金审工程可行性研究报告中已经明确：“审计信息化系统建设规划总体规模为全国审计系统的信息化建设，包括中央和地方两部分。”为了实现审计系统内部网络和数据传递的上下联通，发挥工程的总体效能，各地审计信息化建设要坚持统一领导，统一规划，统一标准的原则，以需求为导向，以应用促发展。避免各自为政，造成浪费。

建设审计信息化工程，是审计系统提高科技水平的一个重要契机。一些地方审计机关在当地政府的支持下，已经着手有关工程建设的申报，要多方宣传，加快工作进度；还没有申报的地方，应当积极努力将审计信息化列入地方电子政务建设的统一规划。

署信息办和计算机技术中心，要指导地方审计机关搞好当地的审计信息化规划与建设，支持地方审计机关共享金审工程的建设成果。为了保证审计信息化应用技术的先进性和统一性，审计署制定的金审工程可研报告、局域网工程建设指导书、机房及配电系统建设指导书、组网技术方案、局域网工程验收办法、软件开发指南、审计系统基础数据库标准等规范性文件，各地可以结合实际情况参照执行。

九、总结经验，制定加快信息化发展的措施

审计信息化工作开展以来，各地在网络建设、硬件配备、软件应用方面，都做了大量的工作，有些地方还搞出了自己的特色。江苏省审计人员巧用Excel，不但在审计工作中收到很好的效果，其经验受到微软公司相关专家的高度赞誉。要认真总结交流经验，寻找差距，制定加快信息化发展的措施，并尽快加以落实。

2004年底审计署要对金审工程一期建设进行总结、检查和验收，经验教训将与地方审计机关分享。审计署将于2004年年中召开专门的会议，交流经验，宣传典型。请各地注意总结，做好准备。

十、提高认识，扎实工作，力争取得较大进展

信息化工作是一项涉及审计方式转变、观念转变、干部队伍结构转变、人员知识结构转变的深刻革命。需要广大审计人员特别是审计机关的领导干部不断提高思想认识，主动适应形势发展的需要。审计信息化是“一把手工程”，各级领导重视、组织有力是审计信息化建设的关键。各级审计机关的主要负责同志要进一步提高对审计信息化的认识，亲自抓、亲自管，摆上议事日程，加强督促检查。

要加强对掌握信息化知识的干部的使用和培养，结合竞争上岗，努力使一批既懂审计又懂计算机的青年干部走上领导岗位，促进干部队伍结构和审计人员知识结构的改善。

全体审计机关工作人员，要充分认识“不掌握计算机技术将失去审计资格”的必然性和紧迫性，认清责任，振奋精神，自觉学习，积极投入到审计信息化建设之中，确保完成2004年审计信息化工作任务，使审计机关的计算机应用水平攀上一个新的台阶。