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关于印发马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 12:57:23  浏览:9443   来源:法律资料网
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关于印发马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法的通知
(马政[2008]59号)《2008年第20号》


当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法》已经2008年8月27日市政府第15次常务会议审议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。




二〇〇八年十月十八日



马鞍山市政府投资项目招投标管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范政府投资建设项目招投标活动,保证工程质量,提高投资效益,根据《中华人民共和国招标投标法》和《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资建设项目,是指以财政资金、政府融资资金以及全部使用国有资金投资,或者国有资金投资占控股(主导)地位及其他国有资金为主的工程建设项目。
第三条 在本市行政区域内(不含当涂县)进行的各级政府投资建设项目,包括项目的勘察、设计、监理、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的招投标活动及其监督管理,适用于本办法。
建设工程总承包、项目管理承包、招标代理、造价咨询等与工程建设有关的咨询服务单位选择,应公开招标。
第四条 依法必须进行的政府投资建设项目招投标活动,必须在市建设工程交易中心(以下简称交易中心)进行。
第五条 发展改革部门负责政府投资建设项目招投标工作的指导和协调;行政监察机关负责对参与政府投资建设项目招投标活动的行政监察对象实施监督。
发展改革、建设、交通、水利、财政等部门(以下统称有关行政监督部门)按照各自职责,负责政府投资建设项目招投标活动的监督管理。
第六条 政府投资建设项目招投标活动必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,并接受有关行政监督部门、行政监察机关和社会各界、新闻媒体的监督。


第二章 招标方式和招标组织

第七条 政府投资建设项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,除按照国家有关规定可以进行邀请招标或不招标的外,达到下列标准之一的,必须公开招标:
(一)施工单项合同估算价在100万人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
必须进行公开招标项目的具体范围和规模标准,根据实际情况需要调整的,由发展改革部门会同有关行政监督部门,根据国家有关规定提出意见,报市政府批准后公布。
第八条 依法必须进行招标的政府投资建设项目,按照国家有关规定需要履行项目审批手续,建设单位在向项目审批部门报批时,应当同时拟定项目的招标范围、招标方式、招标组织形式,报项目审批部门。
第九条 资格预审活动必须按照以下方式和原则进行:
(一)资格预审活动必须在交易中心公开进行;
(二)资格预审评审组成员为五人以上单数。招标人可指派一名熟悉相关业务的专业人员参加,其余成员在统一的专家库中通过随机抽签方式确定;
(三)资格审查时,招标人不得以不合理的条件限制、排斥投标人或潜在投标人;
(四)因资格预审条件设定不合理而导致合格潜在投标人少于7个的,应当重新设定合理的资格预审条件。
招标人可以对潜在投标人进行资格审查。政府投资建设项目施工招标一般实行资格后审;技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求的,可以采取资料预审。
第十条 工程项目施工招标,一律实行工程量清单招标,并按经评审的最低投标价中标法确定中标人。
为维护正当的竞争秩序,防止恶意的、不理性的低价抢标行为,技术要求特别复杂或者具有特殊要求的工程项目,经有关行政监督部门批准,可实行综合评估法招标。实行综合评估法招标的,商务标所占比重不得低于70%。
勘察设计、监理等服务招标一般采取综合评估法招标,技术标所占比重不得低于60%,也可以使用法律法规规定的其他评标方法。
第十一条 最低投标报价不得低于成本。投标价低于成本裁定条件应公平合理,充分体现投标人自主报价的原则,不得以社会平均成本作为界定投标人个别成本的标准。鼓励使用新技术、新工艺和合理的采购渠道降低成本。
政府投资建设项目施工招标中必须设立对投标报价的最高限价,并应在投标截止日3天前公布,以预防和遏制串通投标和哄抬标价行为。
第十二条 施工招标项目原则上不得划分标段。确需划分标段的,招标人应当合理划分标段,并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相联、不可分割的单位工程不得分割标段。
因工程过大必须划分标段的,每一标段造价不得小于2000万元人民币。因工程专业技术要求等原因,确需划分标段造价小于2000万元人民币的,必须向市行政监察部门说明理由并备案。

第三章 招标、投标

第十三条 依法必须进行招标的项目,在招标时应当具备下列条件:
(一)招标人依法成立;
(二)项目已履行审批手续,获得批准;初步设计及概算应当履行审批手续的,获得批准;
(三)已经取得该建设工程用地许可;征迁进度满足施工需要;在城市规划区的建设工程,已经取得建设工程规划许可证;
(四)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已履行核准手续;
(五)有相应资金或者资金来源已经落实,并应在招标文件中如实载明;
(六)项目勘察设计及监理招标所必需的勘察设计、监理基础资料已经收集完成。施工招标有施工招标所需的设计图纸及技术资料。设备和材料招标能够提出设备和材料的使用与技术要求;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第十四条 招标人必须符合下列条件方可以自行招标:
(一)具有法人资格或项目法人资格;
(二)具有3名以上本单位的中级以上职称的工程技术经济人员,并且至少包括1名造价工程师,并熟悉和掌握招标投标有关法规和标准;
(三)具备完善的招标、评标管理制度;
(四)无违规记录;
(五)法律、法规规定的其他条件。
招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书7日前,向有关行政监督部门备案。
第十五条 不具备自行招标条件的招标人,应当委托招标代理机构办理招标事宜。招标人应当委托具备法定资质条件的招标代理机构代理,并与其签订书面委托协议,明确双方的权利义务。
招标人不得对招标代理机构提出不符合招标投标法律、法规规定的要求,不得与招标代理机构相互串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
第十六条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。
勘察设计招标应当包括勘察设计范围,对勘察设计进度、阶段和深度要求、评审标准、费用支付方式以及对未中标人是否给予补偿及补偿标准等。
监理招标应当包括监理范围、评审标准等。
施工招标应当包括施工范围、评审标准等,对于具有通用技术和性能标准的一般工程,对技术标部分应当采用合格制评审的方法。
招标人应当将实质性要求、重大偏差和应当废标的条款在招标文件中集中表述,做到内容表达清晰、条件具体、含义明确。
政府投资建设项目一律使用有关行政监督部门统一制定的标准文本。
第十七条 招标公告、招标文件和资格预审文件,应在招标公告发布的同时向有关行政监督部门备案。
有关行政监督部门应当自收到文件之日起5个工作日内完成备案工作。特殊情况,经有关行政监督部门负责人批准可以适当延长,最长不超过10个工作日。
有关行政监督部门在备案过程中发现备案资料存在违法违规问题,以及设立了一些不合理条款,应当及时向招标人书面指出。招标人应当予以修正。
第十八条 招标人不得集中召开标前会和集中组织潜在投标人踏勘项目现场,不得进行其他可能泄露潜在投标人资料的行为,但应为潜在投标人踏勘项目现场提供便利。
第十九条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改,以及对投标人阅读招标文件和现场踏勘中提出疑问的答复,应当以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清、修改或者答疑的内容为招标文件的组成部分。
招标澄清、修改以及答疑应在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前发放,并同时向有关行政监督部门备案。
第二十条 招标人或中介机构提供的工程量清单中,原则上不设定暂定价。
如确需采用暂定价的,暂定价部分应小于最高限价的5%,且不得超过100万元人民币。
第二十一条 推行工程投标风险保证金制度,严禁恶意低价抢标行为。对于以价格低为理由,在合同履行中偷工减料、减少必要的安全施工措施和设施、拖延工期、拖欠农民工工资、降低工程质量标准等行为,要予以公开曝光,依法处理,并记入信用档案。
第二十二条 招标人采用公开招标方式的,正式发售招标文件5日前,在国家或省指定的媒介以及市政务公开网、市工程建设信息网和市建设工程交易中心发布招标公告。同一项目在各种媒介上发布的招标公告内容应当规范统一。
采用邀请招标方式的,应当向5个或者5个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。

第四章 开标、评标和中标

第二十三条 开标在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间,在交易中心公开进行。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前提交投标文件,在截止时间后送达的投标文件无效。
第二十四条 在提交投标文件截止时间到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。
第二十五条 开标由招标人或招标人委托的代理机构主持,所有投标人或投标人授权代表参加,行政监察机关和有关行政监督部门根据需要到场监督,也可以邀请公证机构和社会监督员参加。
开标过程应当记录,由各投标人或投标人授权代表、招标人代表现场签字确认,并存档备查。
第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责,向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。
依法必须招标的政府投资建设项目,评标委员会成员人数为7人及以上单数,招标人可指派一名熟悉相关业务的专业人员参加,但不得担任评标委员会主任,其余成员在统一的专家库中通过随机抽签方式确定。
采用经评审的最低投标价中标法评标的,评委中经济类专家应不得少于二分之一,其中注册造价工程师应不少于2人。
重要工程原则上外地评委不少于二分之一。本地专家库不能满足需要时,应当使用外地评委。在评标前不得将评标内容通知评标委员会的评标专家。评标专家名单在中标结果确定前应当保密。
第二十七条 评标活动由评标委员会成员各自独立完成。评标条件为通过式的,以简单多数决定方式得出评标委员会结论。评标条件为计分式的,以平均方式得出评标委员会结论。
评标委员会成员对废标裁定必须严格依照招标文件明示的条款,并在个人评标意见中标明,没有充分依据的,不能裁定废标。
对投标人报价作出低于成本裁定必须认真严肃,对低于成本参照标准的,由评标委员会进行质询,要求投标人进行澄清,评标委员会裁定其低于成本应以三分之二多数意见作为裁定依据。
评委个人意见一律通过评标表以书面方式表达,并签名对之负责。
评标委员会汇总结论由汇总人、复核人以及评标委员会主任签名,并对之负责。
评标委员会成员对投标评审的结果有较大差异的,须在评标报告中作出书面说明。
第二十八条 评标委员会成员必须遵守以下原则:
(一)应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任;
(二)严格遵守招标评审纪律,不得泄露评审情况;
(三)按规定解答当事人的质疑。
第二十九条 有关行政监督部门应当依照职责分工,对评标专家履行职责的情况进行监督。
在评标期间发现评标专家违反本办法或相关法律法规规定,经现场监督人员制止仍不改正的,应当终止其评标活动,由招标人按照规定重新组织评标。
第三十条 评标专家如果要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正的,应当以书面方式提出。评标专家不得向投标人提出带有暗示或诱导性的问题,或向其明示投标文件中的遗漏和错误。
第三十一条 依法必须招标的政府投资建设项目,具备条件的,应当推行电子辅助评标。
第三十二条 评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告。根据评标结果向招标人推荐不超过3名有排序的合格中标候选人。评标报告由评标委员会全体成员签字。
招标人必须确定排名第一的中标候选人为中标人。
第三十三条 招标人应当在评标委员会提出书面评标报告后5个工作日内确定中标人,并将废标理由、评分情况、评标委员会成员名单以及中标结果公示,公示期不得少于3个工作日。
第三十四条 公示期内,投标人和其他利益关系人有权向招标人对公示结果提出异议或者申请核查。招标人收到异议和核查申请后,应立即组织核查,并于5个工作日内给予书面答复。并向有关行政监督部门备案。
公示期内没有异议的,招标人应在公示期满3个工作日内向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
异议经核查不成立的,招标人应在核查结束后3个工作日内向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。
异议经核查成立的,招标人应按有关规定予以处理,并将处理结果通知所有投标人,并同时送有关行政监督部门备案。
第三十五条 投标人和其他利益关系人认为招标人的核查意见不公正或者认为招投标活动中有违法违规行为的,可以向有关行政监督部门投诉,有关行政监督部门接到投诉后,应按投诉处理规定及时处理。
第三十六条 招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门报送招标投标书面报告。
招标人应当妥善保管招标投标报告和相关资料。
第三十七条 招标人和中标人必须自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,并同时送有关行政监督部门备案。招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第三十八条 工程实施过程中,原则上不允许工程量变更,确需发生的变更,其变更总量应小于中标价的5%。如超过限额,必须经招标人的上级主管部门同意,并及时向有关行政监督部门备案。

第五章 监督管理

第三十九条 招标人采用邀请招标或者直接发包的,禁止下列规避招标行为:
(一)涉及国家安全未经国家安全部门认定,涉及国家秘密未经保密部门认定,属于紧急抢险救灾事后未经相关管理部门认定的;
(二)在建工程追加的附属小型工程未经项目审批部门批准的;
(三)暂定价部分高于限额的;
(四)工程量变更超过限额未经主管部门同意的;
(五)将可以一次性发包的工程肢解发包的;
(六)借用BOT、BT、联合共建等融资名义将工程直接发包的;
(七)法律、法规禁止的其他行为。
违反本条规定的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十条 加强评标结果的监督。对评标专家实行动态管理,有关行政监督部门应加强对评标专家的工作态度、业务水平、工作纪律等方面的考核,发现评标专家有下列情形之一的,应当及时制止,给予警告,将其行为载入信用档案,向业内通报,并视情节暂停该评标专家1—3年参与政府投资项目的评标资格,情节特别严重的给予取消评委资格的处分。违反法律、法规的,按有关规定予以处罚:
(一)应当主动提出回避,而没有回避的;
(二)与投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处的;
(三)不按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审,评分带有明显倾向性又不能作出合理解释的;
(四)干涉、影响、暗示其他评标专家公正评标,向他人透露评标内容的;
(五)其他违反法律、法规的行为。
第四十一条 发展改革部门应当会同其他有关行政监督部门逐步整合全市统一的评标专家库,纳入省评标专家名册统一管理。建立专家档案,详细记录专家的有关信息,作为专家年度考核的依据。
第四十二条 有关行政监督部门应对建设单位、勘察设计单位、招标代理机构、施工单位、监理单位和交易中心等执行工程建设有关法律法规、履行招标投标承诺、履行合同的情况进行监督。
第四十三条 国家工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,按照《马鞍山市政府投资项目建设行政责任追究暂行办法》等有关规定,责令改正,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
(二)未按照规定对招标代理机构进行资格认定的;
(三)为招标人指定招标代理机构或者强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
(四)干涉招标文件的编制、评标委员会的组建以及开标、评标和定标的;
(五)有徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等其他情形的。
第四十四条 有关行政监督部门应当将招标人违反法律、法规的行为3日内通知项目审批部门和财政部门。项目审批部门和财政部门可以视情节轻重按有关规定暂停项目执行或暂停资金拨付。
第四十五条 有关行政监督部门应当建立健全招投标活动当事人及从业人员信用记录制度。招投标活动当事人及从业人员有不良信用记录的,有关行政监督部门应按有关规定予以处罚。
第六章 附 则
第四十六条 本市此前发布的有关规定与本办法规定有抵触的,均按本办法执行。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十七条 当涂县可参照本办法,制定有关政府投资项目招投标管理办法。
第四十八条 本办法自公布之日起施行。

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青岛市与外国城市建立友好关系的规定

山东省青岛市人民政府


青岛市与外国城市建立友好关系的规定
青岛市人民政府



1998年9月1日经第17次市政府常务会议讨论通过


第一条 为规范本市与外国城市建立友好关系的工作,加强与外国城市的交流,为本市的对外开放和经济建设服务,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称与外国城市建立友好关系,包括建立友好城市关系、友好合作关系和基层友好关系。
第三条 青岛市及所辖各市、区与外国城市之间建立友好城市关系或友好合作关系以及基层单位(包括学校、医院等,下同)与外国城市基层单位之间建立基层友好关系,适用本规定。
第四条 青岛市外事主管部门是本市与外国城市建立友好关系的归口管理部门。
第五条 与外国城市建立友好关系,应当以促进本市与外国城市之间的了解和友谊,发展双方在经济、科技、文化等方面的交流与合作,推动社会繁荣与进步为宗旨。
第六条 与外国城市建立友好关系,应当贯彻执行态度积极、步骤稳妥、友好当先、注重实效的工作方针。
第七条 建立友好关系的外国城市,其相对行政地位应当与我方相当,其在经济、文化、科技等各方面综合因素的相对地位应当与我方匹配,其国际知名度应当与我方相称。
第八条 根据本市的城市功能和未来发展的需要,应当与能促进本市建设现代化国际城市的外国城市建立友好关系。
第九条 与外国城市建立友好关系,应当根据本市开拓多元化国际市场的需要,合理分布。
第十条 根据一对一的原则,已同国内其他城市建立友好城市关系的外国城市,本市不再与其建立友好城市关系,可以与其建立友好合作关系。
第十一条 与外国城市建立友好关系,应当经过一定时间的了解和交流。
第十二条 青岛市与外国城市建立友好城市关系或友好合作关系,应当由青岛市外事主管部门向市政府提出书面申请,经市政府常务会议研究同意并提请市人大常委会讨论通过后,由青岛市外事主管部门向上级主管部门办理报批手续。
第十三条 青岛市所辖各市、区与外国城市建立友好城市关系或友好合作关系,应当由市、区外事主管部门征求青岛市外事主管部门意见后,提请本级政府、人大常委会讨论。讨论通过后,由市、区外事主管部门向青岛市外事主管部门提出书面申请,经审核同意后,向上级主管部门办
理报批手续。
第十四条 本市基层单位与外国城市基层单位建立基层友好关系,应当在报请其上级主管部门或行业主管部门同意后,向青岛市外事主管部门提出书面申请,经批准后,报省外事主管部门备案。
第十五条 申请与外国城市建立友好关系,应当提供下列材料:
(一)建立友好关系的书面申请;
(二)对方的综合情况和双方的交流情况;
(三)对方同意建立友好关系的证明材料(领导人的信函、政府或议会的决议、领导人或其代表人签署的意向书等)。
建立基层友好关系,还应当提供其上级主管部门或行业主管部门的批复。
第十六条 各市、区及有关单位以友好关系的名义出访,应当报青岛市外事主管部门审批。
第十七条 以友好关系的名义来访,来访接待计划应当报青岛市外事主管部门备案。来访人员中如有相当国内省、部级以上人员、重要国际组织的重要官员、国际或政界知名人士,应当书面报青岛市外事主管部门。
第十八条 与外国城市建立友好关系,一般不搞周年纪念活动。
第十九条 与外国城市建立友好关系,双方不互设地方政府代表机构,不互派地方政府官员身份的常驻代表。
第二十条 在与外国城市友好关系交往中,遇有或可能遇有重大政治问题的,应当按照国家有关规定及时请示上级有关部门。
第二十一条 本规定具体执行中的问题,由青岛市外事主管部门负责解释。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。



1998年9月5日
蔡立东 吉林大学法学院 教授


关键词: 法人分类模式 职能主义 结构主义
内容提要: 法人分类模式有“职能主义”和“结构主义”之别,《民法通则》采“职能主义法人分类模式”,根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能,将法人分为企业法人和非企业法人。这种分类模式渊源于我国法人制度立法的问题意识、立法之时面对的具体问题以及法律科学的发展水平,无法实现其意欲的分类目的,不能解决法人制度真正面对的问题,也无法为法人制度立法提供有效支架。我国未来民法典应回归“结构主义法人分类模式”,并以其为主轴设计民法中关于法人制度的规则。


引言

法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架,各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。形式上,法人分类模式的立法选择决定着法人制度立法的结构和格局。实质上,区分标准的选取,会决定类型化的结果是否能适当达到所欲达到之目的。一个法学较落后的地方,其法律的适用之所以不能适当达到规范目的,主要常肇因于在设计制度时,拟负荷上去的功能没有处理好[1]。{1}70。法人分类模式决定着法人制度的制度取向和制度容量,其中分类视角的选取和分类标准的抉择直接限定了法人制度的宗旨以及为实现这些宗旨而预设的功能配置。

学理上,关于民法典法人的分类,是分为社团法人和财团法人,或者营利法人与非营利法人,或者沿用企业法人与非企业法人的分类,也成为争议颇大的问题。{2} 6-7徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了将私法人分为社团法人与财团法人的分类模式[2]。梁慧星教授课题组的“民法典草案建议稿”则推出了营利法人与非营利法人的分类模式[3],王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”沿用了企业法人与非企业法人的分类模式[4]。《中华人民共和国民法典草案》依然沿袭了《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法式分类模式(第三章法人从第45条到57条计13条),但立法机关也清醒地认识到法人分类是起草民法典需要进一步研究的问题,远未形成定于一尊的成熟方案[5]。对此,我国未来民法典总则部分作何选择,是当下必须认真对待的问题。

本文首先将法人分类模式类型化为“职能主义法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”,然后分析立基于“职能主义法人分类模式”的法人制度满足民法对于法人制度之期待的有效性以及此种分类模式满足法人分类之于立法意义的有效性,进而检讨此种分类模式得以生成的根源,并提出关于我国民法典法人制度应回归“结构主义法人分类模式”的立法建议。

一、法人分类模式的类型化分析

以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式,可以称之为“职能主义的法人分类模式”。这种分类模式的核心是:以实现国家对法人的管制为制度宗旨,以国家与法人间关系为背景,从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路[6],即使是民法上的法人制度,其首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现,法人被想象为一个融洽无间、各亚利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体,作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽,而无法纳入法人制度的视野。

前苏联的民事立法是这种分类模式的典型实践,在前苏联,各种类型法人的区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。{3} 146根据《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第11条,法人包括:实行经济核算制的,具有国家拨给的固定资金和流动资金的,并有独立的资产负债表的国家企业和其他组织;由国家预算拨付经费的,本身有独立的预算的,其领导人有权支配信贷借款的(法律有规定的除外)国家机构和其他国家组织;由其他来源取得经费的,本身有独立的预算和独立的资产负债表的国家组织;集体农庄、跨集体农庄的组织、其他合作组织、社会组织和它们的联合组织;而在苏联和各加盟共和国立法规定的情况下,还包括这些组织及其联合组织所属的具有独立的财产和独立的资产负债表的企业和机构;国家和集体农庄合办的组织以及国家和合作社合办的其他组织。{4}9

我国《民法通则》第三章关于法人的规定也采用了这种分类模式,该章共分为四节,即一般规定;企业法人;机关、事业单位和社会团体法人[7];联营。可见,《民法通则》规定的法人包括两类,一类是企业法人,另一类是机关(包括部队)、事业单位和社会团体法人。{5}24民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在,企业是盈利性的经济组织,就其职能而言[8],在于通过提供商品和服务等经营性活动,追求盈利[9]。与企业法人对应,根据相关立法,机关、事业单位、社会团体均为非盈利性的经济组织,其职能不在于从事经营性活动,追求盈利。同时,立法也未涉及法人的成员和组织机构等组织法的问题。可见,就法人类型而言,首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事盈利性活动的职能,我国民事立法以是否主要从事盈利性活动作为法人的分类标准,并以此为逻辑线索安排法人制度立法的结构。观察法人是否可以从事盈利性活动,是立基于国家的视角,着眼于社会结构的整体,把法人假想为一个融洽无间的个体,立足于法人外部界定其职能的作业,这一观察视角也折射了立法者对于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解读出,我国现行民事立法为了直接实现国家对社会结构的总体构想,以管控法人的行为为制度宗旨,根据国家对不同法人类型的职能预期,以法人是否具备从事经营性活动、追求盈利的职能[10],即是否通过提供商品和服务获取经济利益作为法人分类的标准,将法人分为企业法人和非企业法人。

与“职能主义的法人分类模式”形成对照的是“结构主义法人分类模式”,此种分类模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构,即法人内部各亚利益群体的互动结构。这种分类模式的要义是以满足私人互动需要、为私人互动提供制度支援为制度宗旨,以当事人间的互动关系为背景,从内在于民事主体互动的平面化内在视角界定问题的所在和解决问题的思路。基于此,作为私法之组成部分的法人制度要解决的问题是:民事主体如何利用法人制度以及如何裁断因利用法人制度而引发的利益冲突,而非国家对于法人之职能定位的实现。法人制度作为法技术工具,应提供可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道。

《德国民法典》是结构主义法人分类模式的传统代表,这种传统大陆法系法人制度,首先在性质上将法人区分为公法人与私法人,并以私法人作为民法规范的对象。在私法人内部根据法人的成立基础及由此带来的法人意思形成和表达机制的不同,将私法人分为社团和财团,并以此为逻辑线索,设计民法典中的法人制度安排。而《俄罗斯联邦民法典》则另辟蹊径,其第48条以法人发起人(参加人)对法人独立财产的权利性质为分类标准,将法人分为三类:商合伙和商业公司、生产合作社和消费合作社,属于其参加人对其财产享有债权的法人;国有或自治地方所有的单一制企业,属于其参加人对其财产享有所有权和其他物权的法人;社会团体和宗教团体(联合组织)、慈善基金会和其他基金会、法人的联合组织(协会和联合会),属于其发起人(参加人)对之不享有财产权利的法人。{6} 24

由此可见,两种分类模式类型的分野集中体现为在法人分类标准上的分道扬镳,这渊源于观察法人制度的不同视角。由此决定了法律的制度宗旨及所界定的问题和选取的解决问题的思路等方面的泾渭分明,基于此形成的法人制度的功能负荷则大相径庭,法人制度的制度容量也迥然有别。

二、“职能主义法人分类模式”的适应性分析

(一)“职能主义法人分类模式”无法实现其意欲的分类目的

以我国现行法人制度立法为分析对象,“职能主义法人分类模式”的追求在于:从国家的视角出发,立足于国家目的的实现,明确法人的职能、框定法人的行为类型,从而使法人以“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的方式各自安分守己履行其应向国家承担的职能。按照这种分类模式的预期,企业法人可以而且主要从事盈利活动,而以党政机关为主体的非企业法人则不能进入市场从事盈利活动。这样,一方面可以通过赋予企业法人地位以解决国有企业活力不足的问题,另一方面又能够凭藉禁止党政机关经商以应对由政企不分和权力商品化而产生的腐败问题。由此,法人制度不是民事主体可以自主选择适用的法律结构,而成为国家管控民事主体结社需求的基本管道。

即使立法者的上述目的无可置疑[11],问题还在于“职能主义法人分类模式”对于该目的的实现亦无所助益。其原因在于:无论我们多么强调法律是一种地方性知识,无论我们的民法多么需要具有中国特色,但没有一个执法机关主动推动民法的实施却是各国民法共同的选择。没有执法主体,只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施,构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征。在实施机制上,没有主动的执法主体既是民法的自身规定性使然,也决定了民法功能的限度。依职能对法人进行分类,意在实现国家对法人行为的管控,但国家与法人之间的关系纵然重要,立法也必须关心,民法固有的实施机制却决定了试图通过民法实现这一目的,只能是徒劳之举。

首先,“职能主义法人分类模式”追求的目的非民法之所务。现代人把国家看成一种人们在从事自利活动中所必须要的工具。国家制定的规则使得它能更好地让大家实现自利的目的。就这个意义上说,国家乃是替人民办事的工具,而不是教育人民的机构。{7}134在民法的世界里,国家只是服务于民事主体的自利行为,没有独立于当事各方的自己的目的,作为私法的一般法,因民法所发生的,不是对国家的遵守义务,即使违反私法,亦不是违反对国家的义务,因而国家不但不加之以处罚,且不直接干预其事。{8}35由于民法没有、也无需一个主动的执法主体代表国家推动它的实施,其实施只能诉诸于民事主体的主动援引,因而,立足于对制度实效的考虑,民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。尽管民法上有法人“营利性”的问题,但却无法人“盈利性”的问题,或者说“盈利性”是与民法无关的问题。法人“营利性”的问题意识,仅存在于民事主体之间,即法人与其成员之间的关系,而不是国家与民事主体之间,关涉的是法人所得盈利是否可向社员分配,而不牵涉自国家的角度法人是否可以从事经营性行为,即使非营利法人也可以从事经营性行为。国家当然需要、而且也应该管制法人经营性行为,规定哪些法人可以从事经营性行为,但自国家与法人的关系角度管制法人的行为不在民法的调整旨趣之内,而属于国家与法人之间的行政管理关系范畴。

其次,“职能主义法人分类模式”追求的目的为民法无力担当。民法主要通过民事主体的主动利用、特别是私人将纠纷诉诸法院推动法院裁判的方法得以实施。如果没有执法主体的主动管制作为手段或威慑,没有人会主动寻找并接近一种管制,这样的管制即使存在于正式制度之中,也无法从纸面走进生活,成为对人们行为具有现实约束作用的制度。由此为法院裁判、而不是为行为管制提供准则,就必然成为民事立法的核心关照。启动民法的实施主体是民事主体,民法只能着眼于行动于法人内部的出资者、管理者等亚利益群体之间以及法人与这些亚利益群体之间的关系界定问题的所在和实现问题的解决,即设计可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道,才能发挥预期的功能。因此,“职能主义法人分类模式”的追求乃是对民法功能的不恰当期待,虽在民事立法上加载了实现国家对法人行为之管控的追求,但这为民法力所不逮,通过民法实现这一目的只能是立法者一厢情愿的幻想。由于未关注民事主体对法人制度的利用,没有为民事主体设立团体以及解决因加入团体而引发之新问题提供制度支持,这样的制度自然无法为民事主体所利用,甚至成为与民事主体无关的制度,纠结于国家与法人间的关系必然导致法人制度的无力性。民法特有的实施机制决定了民事主体的自主利用为其实施所不可或缺,由此就不难理解中国的法人制度为何如此欠缺实效性,无怪乎实践中鲜有法官援引《民法通则》中的相关规则裁判民事主体间的纠纷[12]。

再次,“职能主义法人分类模式”追求的目的已为我国的法人制度实践所否证。无视现实地限制事业单位法人、社会团体法人,尤其是财政差额拨款、甚至没有财政拨款的事业单位,从事经营行为不切实际。事实上,根据《出版管理条例》、《电影管理条例》,作为事业单位的各出版社、电影制片、发行、放映单位因其从事的活动被视为经营性活动,而均须向工商行政管理部门领取营业执照,作为其从事经营性活动的许可。此外,经费上实行自收自支的事业单位,实行企业化管理或企业化经营,如城市规划设计院等,主要从事经营性活动,也要从工商行政管理部门领取企业法人营业执照,获得营业许可。

(二)“职能主义法人分类模式”不能解决法人制度真正面对的问题

民法是私法的一般法,以经济生活和家庭生活为调整领域,调整的是所有人都可以参与的社会关系。现代社会的兴起,使得经济从政治中分离出来,成为一个独立的领域。政府的功能只是制定一些人们以私人身份从事经济活动时必须遵守的规则。{7}134民法又是社会的法,其核心内容是解决私人利益冲突的技术机制,而不是国家引导民众追求和实现特定目的的手段,民法规范下的秩序是作为调整私人行为之规则运作的结果,而不是法律设计和事先确定好的。国家只确定游戏规则,不关心游戏结果。以国家在道路交通领域的公共服务类比,如果国家也行使类似职能,则仅制定道路交通法规、确定道路交通规则,而不具体要求人们行走的线路。

作为民法之组成部分的法人制度应该着眼于民事主体间的利益冲突及其解决,界定问题的所在和实现问题的解决,从这一视角出发,法人制度真正需要直面的问题是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的、其个人过往不曾遇到的利益冲突。具体言之,真正直面问题的法人制度应该专注于回答以下问题:法人成员的标准、法人意思的形成及表达(法人的治理结构)、法人与其成员、成员之间的关系,为民事主体利用法人制度提供前提,为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。

“职能主义法人分类模式”的目的在于为了国家的目的管制法人的行为方式,是国家站在外在于法人的角度,为了管制法人行为而进行的分类,其问题意识存在于国家和法人之间。因此,民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突,这些只有聚焦于民事主体之间的关系作平面化分析而非纵向鸟瞰才能观察到的问题无法为“职能主义法人分类模式”所关注,更无法成为问题的核心。这种问题意识直接导致该分类模式具有浓重的身份色彩[13],其设计的法人类型并非着眼于民事主体利用团体结构的需要,而是着眼于国家对社会整体结构的安排,因此,一方面在此分类模式下,不是民法规定的所有法人类型均可为民事主体所利用,只有拥有特定身份的主体才能设立机关法人、事业单位法人,某些社会团体法人也须有特定身份的人才能发起。另一方面,民事主体可能形成的团体形态无法嵌入法人制度中,而获得明确的法律地位,团体的法律地位问题不能得到有效解决。如村农民集体、业主委员会等群众性自治组织和足球协会、汽车俱乐部、民办学校等非企业法人无法根据《民法通则》取得明确的法律地位。

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