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中华人民共和国发明奖励条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:19:39  浏览:8861   来源:法律资料网
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中华人民共和国发明奖励条例实施细则

国家科学技术委员会


中华人民共和国发明奖励条例实施细则
 
一九八九年八月二日国家科学技术委员会令第5号发布




第一章 总 则




 第一条 为了正确实施《中华人民共和国发明奖励条例》(以下称条例),推动国家发明奖励工作的开展,制定本细则。


 第二条 条例第二条所称的“重大的科学技术新成就”,是指利用自然规律首创的科学技术新成果,但不包括科学发现、科学理论和依赖个人的技能、技巧实现的技术。


 第三条 条例第二条所称的“前人所没有的”,是指申报国家发明奖的项目(以下称报奖项目)的创造性技术内容是国内外所没有的,或者虽属国内外已有但尚未公开的。
  前款所称的“未公开”,是指报奖项目的发明者以书面形式公布其创造性技术内容前,不曾有其他单位或者个人在国内外出版物上公开发表,或者通过其他途径为发明者所知悉。


 第四条 条例第二条所称的“先进的”,是指截至申报日期止,报奖项目在下列方面的综合水平优于国内外已有的同类技术:
  (一)创造性及科学技术水平;
  (二)性能(性状)及技术、经济指标;
  (三)对促进科学技术进步的作用和意义。


 第五条 条例第二条所称的“实践证明可以应用的”,是指报奖项目的成熟程度和实用效果符合下列条件:
  (一)项目的成熟程度应当符合下列条件之一:
  1、经过中试或者相当于中试以上规模的生产、实施:
  2、已通过产品鉴定或者验收;
  3、已为科研、生产、国防等领域广泛采用。
  (二)项目的实用效果应当根据生产、实施及推广状况,已经获得的或者预期的经济效益、社会效益,是否存在毒副作用、公害和其他问题,进行综合评价。
  就药品、食品等直接关系人身和社会安全的项目报奖时,必须事先按照国家规定经有关机关审批。


 第六条 国家科委根据条例第三条的规定,统一组织制定国家发明奖的评审标准和专业实施办法,设立各级评审机构,加强对国家发明奖励工作的领导。


 第七条 条例第四条所称的“发明者”,包括报奖项目的发明人及其所在单位(以下称发明单位)。
  发明人是指以本人为主完成了报奖项目的部分或者全部创造性技术内容的人。
  一个报奖项目的发明人总数一般不得多于六人。完成报奖项目的创造性技术内容的人多于六人的,发明人指其中作出较大贡献的前六人。仅从事辅助工作和组织管理工作的人员不应列为发明人。


 第八条 条例第五条所称的“国防专用发明”是指申报前仅用于国防建设的项目。军民通用项目和军转民项目不属于国防专用发明。
  国家安全、公安和军队后勤等方面的专用发明,应当参照前款原则确定。
第二章 评审机构




 第九条 国家科委根据条例第五条的规定,设立国家发明奖励评审委员会(以下称评委会),负责报奖项目的评审工作。
  评委会设主任一人,副主任二至四人,秘书长一人,委员若干人,每届任期三年。
  评委会的日常办事机构是评委会办公室。


 第十条 评委会的主要职责是:
  (一)负责国家发明奖的评定、复核工作;
  (二)审定向国务院推荐授予特等国家发明奖的项目;
  (三)对授奖项目的重大异议作出裁决;
  (四)制定有关贯彻条例和本细则的具体办法。


 第十一条 经国家科委批准,国防、安全、公安和军队后勤等专用项目发明奖的管理部门,可根据有关专用发明评审工作的需要,分别设立相应的专用项目评审机构,负责评审工作。评审结果经主管部门批准后,报国家科委核准授奖。


 第十二条 评委会下设若干国家发明奖专业评审组(以下称专业组)。专业组设组长一人,副组长二至三人,组员若干人,秘书一人,每届任期三年。
  专业组的日常工作由组长或秘书所在单位协助进行。


 第十三条 专业组的主要职责是:
  (一)负责本专业报奖项目的评审及奖励等级的实步评定;
  (二)对有关报奖项目的重大异议提出裁决建议;
  (三)办理评委会委托的其他工作。


 第十四条 应评委会聘请的国家发明奖特邀审查员,可据相应评审机构的通知参加报奖项目的有关评审工作。
第三章 申报和审批




 第十五条 报奖项目的申报审批程序如下:
  (一)基层单位向所在省、自治区、直辖市(含计划单列城市)科委或者国务院有关主管部门(以下统称申报部门)推荐。
  (二)申报部门负责初审并向评委会申报。
  (三)评委会办公室组织复核、预审后,将符合提交专业组评审条件的项目向全国公布(国防等专用项目由有关部门在适当范围内公布)。
  (四)自公布之日起两个月为报奖项目的异议期。
  (五)发明者应当按评委会的通知做好参加评审会议的准备工作,每项应由主要发明人一至二人参加答辩。
  (六)各专业组的评定结果,均需报评委会复核。其中,二等奖以上项目,应报评委会复评,每荐应由主要发明人一至二人再次参加答辩。
  (七)经评委会审定为“缓评”的项目,发明者应当于评审结果公布之日起18个月内,通过原申报部门向评委会办公室提出请求复评的报告。在该期限内没有提出请求复评的,报奖项目视为自行撤回。


 第十六条 申报国家发明奖应当按规范格式填写国家发明奖申报书,并提交必要的证明材料。其中“发明详细内容”一栏应对报奖项目作出完整、准确、具体的说明,并给出实施步骤和最佳技术条件。其详实程度应当以具有中等以上水平的同行专家可据此全面了解其创造性技术内容和实施要点为原则。


 第十七条 申报部门对报奖项目应当做好下列工作:
  (一)按《国家发明奖申报书填写说明》及有关规定,对申报文件进行形式审查,指导发明人修改完善;
  (二)核实报奖项目的实施情况、效益状况及成果权属;
  (三)调查有关异议情况,并向评委会提出处理意见;
  (四)领取和分发获奖项目的奖金、奖章和发明证书。


 第十八条 申报部门可以按下列标准向报奖的发明者收取申报手续费:
  (一)职务发明每项100元;
  (二)非职务发明每项20元。


 第十九条 申报国家发明奖,应当遵守下列规定:
  (一)同一报奖项目不得同时通过两个以上申报部门申报;已申报其他国家级奖励的报奖项目,不得就同一技术内容再申报国家发明奖。
  (二)发明者中含两个以上发明单位的,报奖项目的申报书应由各单位发明人共同填写,发明人的顺序应当按其创造性贡献大小排列。


 第二十条 获奖项目的奖励等级应当按下列原则确定:
  (一)国内外首创并有重大创新的项目,其先进性属国际领先、实用效果突出的,可评为一等奖;
  (二)国内外首创(包括虽属国内外已有但尚未公开的)并有重要创新的项目,其先进性属国际先进、实用效果显著的可评为二等奖;
  (三)国内外首创(包括虽属国内外已有但尚未公开的)并有较大创新的项目,其先进性达到国际水平、实用效果较显著的,可评为三等奖;
  (四)已有技术组合但有明显创新的项目,其先进性达到国际水平、实用效果较显著的,可评为四等奖。


 第二十一条 符合本细则第二十条规定的报奖项目,可心根据其完成难度、通常的研制周期、涉及专业知识的广度和深度及其对科技进步的作用和影响等因素,在相应奖励等级的基础上提高或者降低一等予以奖励。


 第二十二条 凡符合一等奖条件,并且在某一个或者几个方面有重大技术突破和具有重大效益的项目,可推荐授予特等奖。


 第二十三条 国家发明奖励评审委员会审定和复核通过的报奖项目,由国家科委核准授奖。
  授予特等奖的项目,由国家科委推荐,报国务院批准。
第四章 异 议




 第二十四条 单位或者个人对报奖项目持有异议,应当在异议期内以书面形式向评委会提出,并将副本送该项目的申报部门。


 第二十五条 对报奖项目提出异议,应当按规范格式填写国家发明奖异议书。以单位名义提出异议的,应当加盖单位公章。


 第二十六条 异议内容属于下列情况之一,并能提供充分证据者,异议成立:
  (一)报奖项目不符合条例第二条有关规定;
  (二)申报书中所列发明技术要点不能成立;
  (三)申报文件填报不实;
  (四)发明者需重新核定。


 第二十七条 申报部门应当在接到异议书副本后做好调查工作,并在广泛听取异议双方和有关各方意见的基础上,将处理意见报评委会办公室。
  必要时,评委会办公室可以将有关异议提请评委员会审议并作出裁决。
第五章 授 奖




 第二十八条 获奖项目的证书、奖章、奖金按下列原则分发:
  (一)发明证书授予发明单位;
  (二)发明奖章和发明者证授予发明人。
  (三)奖金授予发明人和其他主要有功人员,授予发明人的部分,不得少于奖金总额的70%。


 第二十九条 获奖项目的奖金由评委会办公室统一拨发,并由申报部门负责指导分配。
  申报部门应当在收到获奖项目的奖金后两个月内,将其分发给发明者。
第六章 附 则


 第三十条 在报奖项目的申报、审批过程中,一切接触申报文件的单位和个人,负有以报奖项目的内容保守秘密的义务。
  审批程序结束后,申报文件应及时退还评委会办公室。除缓评的项目外,没有获奖的项目的申报文件一律销毁,不办理转退手续。


 第三十一条 本细则自发布之日起施行。


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关于加强对保险机构所属境内非保险类经济实体和境外保险机构财务监管若干事项的通知

中国保险监督管理委员会


关于加强对保险机构所属境内非保险类经济实体和境外保险机构财务监管若干事项的通知
保监财会〔2006〕701号

  

各保险公司:

  为适应保险业快速、健康发展的客观需要,切实履行对保险行业的财务监管职责,健全统一归口管理的行业财务监管体制,为下一步实施对保险集团(控股)公司的并表监管做好准备,有效防范和化解行业财务风险,促进保险业又快又好发展,现就加强对保险公司(含集团公司、控股公司)所属境内非保险类经济实体和境外保险机构(以下简称所属非保险和境外机构)财务监管工作有关事项通知如下:

  一、建立管理制度备案制度和重大财务事项报告制度。

  (一)本通知所称保险公司所属境内非保险类经济实体,是指保险公司能对其实施控制、共同控制或重大影响的除保险公司、保险资产管理公司、健康保险公司、养老保险公司之外的各类经济实体,包括保险公司所属银行、证券公司、信托公司、保险中介机构及其他独立经营、独立核算的经济实体或投资项目。保险公司所属境外保险机构,是指保险公司能对其实施控制、共同控制或重大影响的境外的保险营业机构,其中包括境外分支机构,但不包括在境外设立的代表处、办事处等非营业性机构。

  (二)保险公司所属非保险和境外机构的资产质量、财务状况、经营效益直接关系到保险公司和整个行业的资产安全和偿付能力,是促进保险业发展和防范保险业风险的重要环节。保险公司应当建立以财会部门牵头,相关部门密切配合的财务管理体制,将所属非保险和境外机构的会计核算、筹资、投资、资金收益分配、预算、业绩考核等财务管理活动纳入公司整体财务管理的框架中,在符合公司治理原则的前提下,切实履行对所属非保险和境外机构应尽的财务监督职责。

  (三)保险公司应建立健全资产管理制度,加强对长期股权投资尤其是所属非保险和境外机构的长期股权的日常管理,将有关管理制度和办法报保监会财务会计部备案。有关制度和办法修订后,应向保监会及时更新备案材料。

  (四)保险公司应当将其长期股权投资有关的重大财务决策、事项,以及所属非保险和境外机构有可能对保险公司财务状况和偿付能力产生重大影响的事项,及时向保监会报告。与长期股权投资有关的重大财务决策、事项包括:转让所属非保险和境外机构股权;投资设立或参股非保险类经济实体或境外机构;所属非保险和境外机构上市融资等。可能对保险公司财务状况和偿付能力产生重大影响的事项包括所属非保险和境外机构发生严重亏损或进行重大债务重组等。

  (五)对于不具备持续经营条件或已无法进行正常经营活动的所属非保险和境外机构(例如停业、被吊销营业执照或被监管部门接管等),保险公司应当加强清理整顿工作,并将有关情况及时向保监会报告。

  二、建立财务报告的定期报告、外部审计和监管审核制度。

  (一)各保险公司于每年4月30日前,向保监会财务会计部报送所属非保险和境外机构上一会计年度的财务报告的纸质文本和电子文本。其中,境外保险机构的财务报告应分别按照中国会计准则和境外机构所在国(地区)会计准则编制。

  (二)所属境内非保险类经济实体的财务报告和所属境外保险机构按所在国(地区)会计准则编制的财务报告应经会计师事务所审计。

  (三)所属非保险和境外机构本身属于控股管理机构,不从事实体经营的,保险公司在报送该所属机构财务报告的同时应报送其控股管理的下一级经济实体的财务报告。

  (四)不具备持续经营条件或已无法进行正常经营活动的所属非保险和境外机构可以不报送财务报告,但保险公司应当向保监会附送专题报告,汇总说明该类机构上一会计年度的经营情况、清理整顿情况或清算情况。

  (五)保监会依法对保险公司所属非保险和境外机构的财务报告实施监管审核。对违反国家财会制度和监管法规的,保监会将根据监管职责实施查处,不属于保监会职权范围内的事项,移送其他监管部门查处。

  三、其他事项

  (一)凡投资有境内非保险类经济实体和境外保险机构的保险公司,应于2006年8月15日前向保监会财务会计部报送以下材料:

  1.所属境内非保险类经济实体和境外保险机构基本情况一览表(见附件);

  2.保险公司财会部门制定的长期股权投资管理制度、对所属非保险和境外机构的财务管理办法等相关内部管理制度;

  3.所属非保险和境外机构经审计后的2005年度财务报告。其中,电子文本通过电子邮件发送到ac_jgc@circ.gov.cn 。

  (二)执行中遇到问题,请及时向保监会财务会计部报告。

  

  联系人:郭菁栗利玲

  电话:010-6628618266286183

  传真:010-66288102

  

  附件:所属境内非保险类经济实体和境外保险机构基本情况一览表



                      二○○六年六月三十日



             论行政撤销诉讼的性质
               ——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

  内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初,由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足,行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言,行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼,其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力,既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。


  一、问题的缘起

  《楚辞·九辨》曰:“圆凿而方枘兮,吾固知其龃龉而难入。”意即,方枘无法装入圆凿,比喻不同的事物相互龃龉,不能相容。可以说,我国1989年制定的《行政诉讼法》,无论是对域外法制的移植,还是对民事诉讼法之借鉴,都存在异质移植的明显痕迹。

  在民事诉讼中,以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准,可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类,此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关,因此,被认为是所有诉之基本类型。以此为标准,行政诉讼的类型,根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的,即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付,或确认特定的法律关系的状态,以及创设、变更或消灭一定的法律关系,同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上,给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同,撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类,是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法,从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看,主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上,撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应,则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质,是区别行政诉讼与民事诉讼,以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

  二、排除违法行政行为公定力之立法选择

  通过法院判决排除违法行政行为的公定力,是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式,从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度,则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看,主要存在以下三种不同的认识。

  (一)给付诉讼说

  给付诉讼,是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中,根据请求给付的内容不同,给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼,前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼,而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

  将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点,其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则,在行政诉讼中,司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力,而应判决被告行政机关自行撤销,否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中,即排除违法行政行为公定力的诉讼,应设计为给付诉讼,由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出,“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼,应为课予义务诉讼。”[4]但是,从目前世界范围的立法来看,较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定,例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

  (二)确认诉讼说

  确认诉讼,是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态,其判决并不包含给付内容,同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

  德国学者Martens认为,撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为,“撤销诉讼,乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为,行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼,与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为,将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵,在由判决撤销之前被视为合法、有效,是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断,赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是,该公定力是临时的效力,其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中,当然预定了若确认了合法要件的不存在,才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼,只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外,在诉讼法理上,有一种观点称为“确认之诉原型观”,主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中,法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断,因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲,形成诉讼可以并人确认诉讼,而无单独存在的必要。[9]因此,可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是,确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可,批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”,忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]

  (三)形成诉讼说

  形成诉讼,是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上,这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”,我国民法学界也已经普遍接受这一概念,以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前,大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上,撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为,行政行为即便有瑕疵,除属当然无效的情形外,需要以诉讼判决加以撤销后,才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时,也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种,但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]

  (四)本文观点

  形成诉讼,是原告主张其基于一定的形成权或形成要件,为使现存的法律关系发生变动,请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上,形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念,我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同,行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的,但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为,从我国目前的行政诉讼立法设计来看,将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。

  其一,从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力,在行政实体法上,当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权,且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力,只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼,即使原告获得胜诉判决,只要行政机关抗拒执行,公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力,即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系,从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力,避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是,行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力,同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此,不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

  其二,从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益,行政行为的效力及其涵摄范围,通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据,也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行为具有多元的效力,涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此,立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由,在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]

  其三,从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上,通常只有在上下隶属关系中所发生的争议,才可以提起撤销诉讼。在实体法上,行政行为通常根据行政主体的单方意志产生,行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量,变更现有的法律关系,相对于其他诉讼类型,撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中,当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议,而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议,原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼,确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时,此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

  在此需要强调的是,认为行政撤销诉讼违背权力分立原则,导致司法权僭越行政权这一疑虑,并不存在。在德国,由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系,内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为,不论行政处分或其他,原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

  三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题

  (一)形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

  形成诉讼法定主义原则,亦称为形成诉讼列举主义原则,亦即形成之诉的提起,必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定,权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的,则没有必要提起形成之诉,例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定,权利人必须利用诉讼的方法,始能行使其形成权,并由法院作出形成判决,才能使法律状态发生变动效果的,则可以提起形成之诉,例如离婚之诉。


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