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宁夏回族自治区国土资源监察办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 19:16:45  浏览:9624   来源:法律资料网
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宁夏回族自治区国土资源监察办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令第50号


  《宁夏回族自治区国土资源监察办法》,已经2002年7月24日自治区人民政府第93次常务会议审议通过,现予公布,自2002年11月1日起施行。

                          自治区主席 马启智
                           2002年8月22日

          宁夏回族自治区国土资源监察办法

第一章 总则





  第一条 为了加强国土资源监察工作,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律规定,结合自治区实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称国土资源监察,是指国土资源行政主管部门依法对遵守和执行土地、矿产资源管理法律法规的情况进行监督检查,并对土地、矿产资源违法行为依法予以查处的执法活动。


  第三条 本自治区行政区域内的国土资源监察活动,适用本办法。


  第四条 自治区人民政府国土资源行政主管部门主管全区国土资源监察工作。设区的市、县(市、区)人民政府国土资源行政主管部门负责本行政区域内国土资源监察工作。


  第五条 行政监察、建设、公安、工商、环境保护、农业、林业等有关部门应当按照各自职责,协助同级国土资源行政主管部门做好国土资源监察工作。


  第六条 县级以上人民政府对国土资源执法实行目标管理,国土资源执法工作应纳入政府的工作目标管理体系。
  县级以上人民政府财政部门在年度预算中应当给国土资源行政主管部门安排必要的专项执法办案经费,保障办案需要。


  第七条 国土资源行政主管部门应建立国土资源监察工作报告、经常性巡回检查、案件举报、违法案件统计、重大案件上报备案、错案责任追究等制度,规范、科学、高效地开展国土资源监察工作。

第二章 监察职权





  第八条 国土资源行政主管部门设置的国土资源监察机构具体负责国土资源监督检查工作。
  国土资源执法监察队伍受国土资源行政主管部门委托进行国土资源监察等行政执法活动。


  第九条 国土资源行政主管部门的监察职责是:
  (一)监督检查国土资源管理法律、法规、规章的执行和遵守情况;
  (二)制止和纠正国土资源违法行为,查处国土资源违法案件;
  (三)对有关国家工作人员违反国土资源管理规定行为的,直接作出处分决定或者提出《行政处分建议书》;
  (四)对违反国土资源法律构成犯罪的,向有关司法机关提出相关建议并移送相关材料;
  (五)监督检查下级国土资源行政主管部门和监察人员的行政执法活动;
  (六)领导下级人民政府国土资源行政主管部门的监察工作;
  (七)其他依法应当履行的职责。


  第十条 国土资源行政主管部门行使监察职权,依法可以采取以下措施:
  (一)要求被检查的单位或者个人提供有关文件和资料,进行查阅或者予以复制;
  (二)要求被检查的单位或者个人就有关问题作出说明,询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人;
  (三)进入被检查的占用的土地或者矿产资源勘查、开采区域进行勘测、拍照和摄像;
  (四)对正在进行的国土资源违法行为责令停止后仍不停止的,可以查封其施工设备和建筑材料,并可采取对其建筑物的续建部分予以拆除等措施;
  (五)对涉嫌国土资源违法的单位或者个人,停止办理有关的国土资源审批、登记或者发证手续;
  (六)责令案件嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物;
  (七)其他依法可以采取的措施。


  第十一条 对拒绝、阻碍国土资源监察人员依法执行公务的,案件发生地公安部门应当积极配合,阻止违法案件的发生。

第三章 案件管辖





  第十二条 国土资源违法案件(以下简称案件),是指违反土地、矿产资源管理法律、法规、规章的规定,应当依法追究法律责任的案件。


  第十三条 自治区国土资源行政主管部门管辖下列案件:
  (一)跨设区的市行政区域的案件;
  (二)设区的市人民政府无权、超越权限批准,或者不按照土地利用总体规划确定的用途非法批准使用土地的案件和非法批准出让、转让土地的案件;
  (三)涉外案件;
  (四)自治区人民政府和国务院国土资源行政主管部门交办的案件;
  (五)矿产资源法律、法规、规章规定应由自治区国土资源行政主管部门实施行政处罚的案件;
  (六)有重大影响的或者认为应当直接处理的案件。


  第十四条 设区的市国土资源行政主管部门管辖本行政区域内的下列案件:
  (一)跨县(市、区)行政区域的案件;
  (二)县(市、区)人民政府无权、超越权限批准,或者不按照土地利用总体规划确定的用途非法批准使用土地的案件和非法批准出让、转让土地的案件;
  (三)同级人民政府和上级国土资源行政主管部门交办的案件;
  (四)矿产资源法律、法规、规章规定应由设区的市国土资源行政主管部门实施行政处罚的案件;
  (五)本行政区域内有较大影响的案件。


  第十五条 县(市、区)国土资源行政主管部门管辖本行政区域内的下列案件:
  (一)除由上级国土资源行政主管部门管辖的案件;
  (二)乡(镇)人民政府非法批准使用土地的案件和非法批准出让、转让、出租土地的案件;
  (三)矿产资源法律、法规、规章规定应由县(市、区)国土资源行政主管部门实施行政处罚的案件;
  (四)同级人民政府和上级国土资源行政主管部门交办的案件。


  第十六条 对由上级国土资源行政主管部门管辖的案件,下级国土资源行政主管部门负有发现并及时上报移送的费任,不得置之不理或者越权处罚。
  上级国土资源行政主管部门管辖的案件,必要时可以移交下级国土资源行政主管部门查处,下级国土资源行政主管部门应当及时查处,并将查处结果报上级国土资源行政主管部门。下级国土资源行政主管部门对其管辖的案件,认为需要由上级国土资源行政主管部门查处的,可以报请其决定。


  第十七条 对于上级国土资源行政主管部门交办、转办的案件,下级国土资源行政主管部门无故拖延或者未能按期结案的,上级国土资源行政主管部门应当发出督办通知,并限期结案,必要时,可以派员督办。
  上级国土资源行政主管部门认为应当直接处理的案件,在查处时,下级国土资源行政主管部门应当积极协助,不得无故推诿或先行处理。


  第十八条 上级国土资源行政主管部门发现下级国土资源行政主管部门实施违法或者不当的行政行为,应当责令其限期纠正;逾期不纠正的,有权予以撤销或者变更,并直接作出处理决定。
  上级国土资源行政主管部门发现下级人民政府越权批准或者违反法定程序的国土资源行政行为,有权撤销其批准文件和违法行政决定。

第四章 案件处罚程序





  第十九条 查处案件,应当做到事实清楚、证据确凿、定性准确、适用法律正确、程序完备、处理恰当。


  第二十条 案件的立案,应当符合下列条件:
  (一)有明确的行为人;
  (二)有违反国土资源法律、法规的事实;
  (三)依照国土资源法律、法规的规定,应当追究法律责任的;
  (四)属于本部门管辖。


  第二十一条 国土资源行政主管部门监察机构对国土资源违法行为初步审核后,认为应当立案查处的,填写立案呈批表,经主管领导批准后立案。


  第二十二条 在案件立案前或者立案后的调查过程中,对正在实施的国土资源违法行为,国土资源行政主管部门应当及时发出责令停止违法行为通知书,送达当事人。


  第二十三条 立案后,国土资源行政主管部门应当指定办案人员,进行调查。调查取证中,应当不少于二人,并制作相关笔录。调查结束后,应当写出调查报告。
  查处案件的承办人员和主管领导如遇法律规定回避的,应当依法回避。


  第二十四条 国土资源行政主管部门在做出下列行政处罚决定之前,应当制作国土资源行政处罚听证告知书,并送达当事人。当事人要求听证的,国土资源行政主管部门应当依照有关法律的规定,举行听证会:
  (一)没收或者限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物、构筑物和其他设施的;
  (二)吊销勘查许可证、采矿许可证的;
  (三)责令停产整顿的;
  (四)对矿产资源和土地违法行为处以较大数额罚款的。
  听证会应当由行政机关指定的非本案调查人员主持。


  第二十五条 对下列调查终结的案件,国土资源监察机构应当报主管领导批准,分别情况予以处理:
  (一)对违法事实不清,证据不足的案件,予以撤销;
  (二)对违法事实清楚,证据确凿,依法应当给予行政处罚的,作出行政处罚决定书;
  (三)对有违反国土资源管理法律、法规、规章行为的国家工作人员应当给予行政处分的,依法给予行政处分;自己无权处理的,提出行政处分建议书并附调查报告和有关证据,移送有权机关处理;
  (四)对违法行为触犯《中华人民共和国刑法》规定的、应当制作涉嫌犯罪案件移送书,及时移送公安机关或者司法机关,并附送有关的证据材料。


  第二十六条 国土资源行政主管部门对于应当给予吊销勘查许可证、采矿许可证而自己又无权吊销的,向原发证机关提出吊销许可证建议,原发证机关应当及时依法审核处理。


  第二十七条 国土资源违法案件行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,国土资源行政主管部门应当在7日内依照民事诉讼法关于送达的规定,将行政处罚决定书送达当事人。


  第二十八条 国土资源违法案件行政处罚决定书送达当事人后,作出行政处罚决定的国土资源行政主管部门应当督促当事人履行,并将执行情况记入执行笔录。


  第二十九条 国土资源行政主管部门查处违法案件,应当自立案之日起90日内结案。因特殊情况不能按期结案的,经主管领导批准,可以延长30日。


  第三十条 当事人自接到行政处罚决定书后,在法定期限内既不履行,又不申请行政复议,也不提起行政诉讼的,由作出行政处罚决定的国土资源行政主管部门申请人民法院强制执行。


  第三十一条 国土资源行政主管部门查处的违法案件结案后,应当自结案之日起15日内将行政处罚决定报上一级国土资源行政主管部门备案。

第五章 国家工作人员违法行为的处理





  第三十二条 单位或者个人有本办法所列违反土地管理规定行为的,除依法给予行政处罚外,对有关的国家工作人员给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。


  第三十三条 单位买卖或者以其他形式非法转让土地的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照下列规定给予行政处分:
  (一)买卖或者以其他形式非法转让基本农田不足3亩,或者其他耕地不足5亩,或者其他土地不足10亩的,给予警告、记过或者记大过处分;
  (二)买卖或者以其他形式非法转让基本农田3亩以上不足5亩,或者其他耕地5亩以上不足10亩,或者其他土地10亩以上不足20亩的,给予降级或者撤职处分;
  (三)买卖或者以其他形式非法转让基本农田5亩以上,或者其他耕地10亩以上,或者其他土地20亩以上的,给予开除处分。
  个人买卖或者以其他形式非法转让土地的,依照前款规定从重或者加重处分。


  第三十四条 单位未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照下列规定给予行政处分:
  (一)非法占用基本农田不足3亩,或者其他耕地不足5亩,或者其他土地不足10亩的,给予警告、记过或者记大过处分;
  (二)非法占用基本农田3亩以上不足5亩,或者其他耕地5亩以上不足10亩,或者其他土地10亩以上不足20亩的,给予降级或者撤职处分;
  (三)非法占用基本农田5亩以上,或者其他耕地10亩以上,或者其他土地20亩以上的,给予开除处分。
  个人未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
  超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。


  第三十五条 单位或者个人非法批准征用、占用土地的,对有关责任人员,分别依照下列规定给予行政处分:
  (一)非法批准征用、占用基本农田不足5亩,或者其他耕地不足15亩,或者其他土地不足30亩的,给予警告、记过或者记大过处分;
  (二)非法批准征用、占用基本农田5亩以上不足10亩,或者其他耕地15亩以上不足30亩,或者其他土地30亩以上不足50亩的,给予降级或者撤职处分;
  (三)非法批准征用、占用基本农田10亩以上,或者其他耕地30亩以上,或者其他土地50亩以上的,给予开除处分。
  非法批准征用、占用土地数量未达到但接近第(三)项标准且导致被非法批准征用、占用的土地或者植被遭到严重破坏,或者造成有关单位、个人直接经济损失二十万元以上的,给予开除处分。
  非法批准征用、占用土地,影响群众生产、生活,引起纠纷的,给予警告、记过或者记大过处分;造成不良影响或者其他较重后果的,给予降级或者撤职处分;造成恶劣影响或者其他严重后果的,给予开除处分。


  第三十六条 超越批准权限非法批准征用、占用土地的,视其超越权限以外批准征用、占用土地的数量和其他情节,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照第三十五条的规定给予行政处分。


  第三十七条 不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。


  第三十八条 违反法律规定的程序批准征用、占用土地的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级处分。


  第三十九条 单位侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照下列规定给予行政处分:
  (一)侵占、挪用不足十万元,且情节严重的,给予警告、记过或者记大过处分;
  (二)侵占、挪用十万元以上不足五十万元的,给予降级或者撤职处分;
  (三)侵占、挪用五十万元以上的,给予开除处分。
  侵占、挪用基本农田的耕地开垦费的,依照前款的规定从重处分。


  第四十条 应当将耕地划入基本农田而不划入,且拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级处分。


  第四十一条 单位或者个人擅自批准出让或者擅自出让土地使用权用于房地产开发的,对有关责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。


  第四十二条 非法低价(包括无偿)出让国有土地使用权的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照下列规定给予行政处分;
  (一)非法低价出让国有土地使用权不足15亩的,给予警告、记过或者记大过处分;
  (二)非法低价出让国有土地使用权15亩以上不足30亩的,给予降级或者撤职处分;
  (三)非法低价出让国有土地使用权30亩以上的,给予开除处分。
  非法低价出让国有土地使用权的数量未达到第(三)项标准,但造成国有土地资产流失价值二十万元以上,或者接近第(三)项标准且导致植被遭到严重破坏的,给予开除处分。
  非法低价出让国有土地使用权,影响群众生产、生活,引起纠纷的,给予警告、记过或者记大过处分;造成不良影响或者其他较重后果的,给予降级或者撤职处分;造成恶劣影响或者其他严重后果的,给予开除处分。


  第四十三条 国土资源行政主管部门的工作人员玩忽职守,有下列行为之一,给国家和人民利益造成损失或者不良影响的,给予警告、记过或者记大过处分;造成较大损失或者恶劣影响的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失或者特别恶劣影响的,给予开除处分。法律、法规及本办法另有规定的,从其规定。
  (一)对符合法律规定的建设用地申请,无正当理由而拒绝或者超过规定期限未予办理的;
  (二)在签订土地有偿使用合同过程中,因严重不负责任被诈骗的;
  (三)对违反土地管理规定的行为不制止、不查处的;
  (四)需要向监察机关或者其他有关机关提出行政处分建议,超过规定期限未提出或者不按照规定移送《行政处分建议书》及有关证据材料,且经上级国土资源行政主管部门责令改正而拒不改正的;
  (五)有其他玩忽职守行为的。


  第四十四条 国土资源行政主管部门的工作人员滥用职权,有下列行为之一,给国家和人民利益造成损失,情节较轻的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。法律、法规及本办法另有规定的,从其规定。
  (一)违反规定低价确认土地使用权价格的;
  (二)泄露土地招标、拍卖底价或者其他有关保密资料的;
  (三)明知土地违法案件正在查处中,仍继续为其办理土地审批、颁发土地证书等手续的;
  (四)有其他滥用职权行为的。


  第四十五条 国土资源行政主管部门的工作人员徇私舞弊,有本办法所列玩忽职守、滥用职权行为的,从重或者加重处分。


  第四十六条 有下列情形之一的,应当从重或者加重处分:
  (一)非法占用或者非法批准征用、占用土地,且违反土地利用总体规划的;
  (二)非法占用或者非法批准征用、占用农用地,致使土地遭受严重破坏,或者给国家利益和公共财物造成较大损害的;
  (三)拒绝、阻碍国土资源执法监察人员依法查处土地违法案件的;
  (四)拒不停止、改正违反土地管理规定行为的;
  (五)仿造、销毁、藏匿证据,包庇同案人的;
  (六)其他依法应当从重或者加重处分的。


  第四十七条 有下列情形之一的,应当从轻或者减轻处分:
  (一)保持土地原貌的;
  (二)主动交代违法违纪行为的;
  (三)主动退还违法所得或者侵占、挪用的征地补偿费用等有关款项的;
  (四)揭发、检举他人违反土地管理规定行为,经查证属实的;
  (五)其他依法应当从轻或者减轻处分的。


  第四十八条 违反土地管理规定,有本办法规定的从轻处分、从重处分情节的,应当在本办法规定的不同情节的处分幅度以内给予处分;有本办法规定的减轻处分、加重处分情节的,应当在本办法规定的不同情节的处分幅度以外减轻或者加重一档给予处分,如果应当给予开除处分的,即给予开除处分。


  第四十九条 对上级交办、转办的案件,没有正当理由,拒不办理的;或者对上级国土资源行政主管部门直接查处的案件故意抢先处理,造成恶劣影响的,上级国土资源行政主管部门可以对其主要负责人直接作出警告、记过或者记大过处分决定;情节严重的,可以建议下级人民政府对其主要负责人予以调整。
  对于降级、撤职、开除的行政处分决定,上级土地行政主管部门应当按照国家有关人事管理权限和程序处理。


  第五十条 国土资源行政主管部门需要向监察机关或者其他有关机关提出行政处分建议的,应当在作出行政处罚决定后10日内将《行政处分建议书》及有关证据材料移送监察机关或者其他有关机关。


  第五十一条 监察机关或者其他有关机关收到国土资源行政主管部门送达的《行政处分建议书》后,应当依法处理,并将处理结果告知提出行政处分建议的国土资源行政主管部门。

第六章 附则




  第五十二条 本办法自2002年11月1日起施行。

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中华人民共和国商务部公告2010年第76号

商务部


中华人民共和国商务部公告2010年第76号

公告2010年第76号


  2006年5月12日中华人民共和国商务部发布2006年第24号公告,决定对原产于日本和韩国的进口核苷酸类食品添加剂征收反倾销税。该反倾销措施自2006年5月12日开始实施,并将于2011年5月12日到期。

  《中华人民共和国反倾销条例》第四十八条规定,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。

  自本公告发布之日起,国内产业或代表国内产业的自然人、法人或有关组织可在该反倾销措施到期日60天前,以书面形式向商务部提出期终复审申请。申请书中应包含要求进行期终复审的明确表示和终止反倾销措施将可能导致倾销和损害的继续或再度发生的充分证据。

  如国内产业或代表国内产业的自然人、法人或有关组织未提出复审申请,在该反倾销措施到期日前商务部也未主动发起期终复审调查,则上述反倾销措施将于2011年5月12日起终止实施。

  特此公告。



                           中华人民共和国商务部
                          二〇一〇年十一月十二日


法眼看08版“清单”规范

李继忠 李菡君

  
  【摘要】08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的,对08版清单规范从法律角度进行正确的解读,对在工程实践中贯彻执行08版清单规范是具有指导性的意义。笔者的观点也是一家之言,仅供参考。
【关键词】 08版清单规范 法律范畴 强制性 国家标准   

  一、前言

  08版清单规范,各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多,但是均系从造价专业的角度进行的。有人从法律角度对08版清单规范进行了解读。笔者认为针对08版清单规范有些法律观点确有值得商榷的地方,比如有人认为“08版清单规范不属于法律范畴,不是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力”对非法律专业出身的广大造价工程师误导极大。同样有人认为“08版清单规范属于国家标准,且属于推荐性标准”观点同样值得商榷。笔者从法律角度提出自己观点,供对08版清单规范及法律感兴趣的人士参考。

  二、08版清单规范属于法律范畴(更准确的讲属于技术法规范畴),具有法律和合同双重约束力。

有人认为: 法是指由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。然而,08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准,但其并非是行政规章,并不属于法律的范畴。因此,不具有法律所特有的约束力。

  如此观点成立吗?

  《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),简称08版清单规范,于2008年7月9日发布,并于2008年12月1日施行。大家对该规范属于国家标准均不持异议。国家标准似乎同法或法律是有区别的。如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”来理解国家标准,国际标准似乎既不是法律、不是行政法规、也不是行政规章。那么能否讲国家标准没有法律约束力呢?

  笔者认为,首先,如果按照“我国法的形式主要包括:全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章。”的分类及逻辑来讲,最高人民法院司法解释同国家标准一样也没有包含在“全国人大及人大常委会制定的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部门制定的行政规章,地方人大制定的地方法规,地方政府制定的地方规章”中,难道我们能讲司法解释没有法律约束力吗?

  其次,《中华人民共和国标准化法》规定:"强制性标准必须执行。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口。"由此可见,违反强制性标准就是违法,就要受到法律制裁。既然我们是谈08版清单规范,而该清单规范运用是在建筑领域,那么《中华人民共和国建筑法》是如何来看待国家标准、规范的呢?建筑法第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准”,第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。”,第四十七条规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。”,第五十四条规定“建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝”,第五十六条规定“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。”等等。笔者在此罗列如此多条款是要说明:维持整个建筑业运转实际是国家标准、规范,而不是司法解释(隔行如隔山)。建筑领域的参与者如果违反国家标准、规范实际上就是违反建筑法,是要受到法律制裁的【行政及或刑事的(建筑法58条、72条等)】。

  第三,建筑法第十八条是关于工程造价方面的唯一的规定。该条对我们理解08版清单规范意义重大。该十八条是这样规定的“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”,在08版清单规范出台后实际上该十八款可以修改为(理解为):建筑工程造价应当按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008)规定执行,发包单位与承包单位在合同中约定不应该同该规范冲突。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。”。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据,违反了《建设工程工程量清单计价规范》(GB-50500-2008),就是违反了《中华人民共和国建筑法》,无疑是要收到法律制裁的。
  第四、2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章”,同时,早在1988年12月29日(早于立法法12年)第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准,住建部的行为代表国家,08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力,对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑,笔者认为08版清单规范属性应该高于行政规章,性质应该是技术法规。虽然,我国的法理学著作中对此几乎没有论述。另外仅仅从常识来理解国家标准“不具有法律所特有的约束力”也是站不住脚的!没有法律效力的国家标准,国家还推广个啥子哟。如果“没有法律效力”的观点成立的话,笔者的建议:造价工程师不学了不用了!
  最后、在1999年由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件”中明确规定“标准、规范及有关技术文件”构成合同文件的组成部分。FIDIC1999版红皮书中在协议书中明确规定“规范”构成合同文件的组成部分,在合同第1.5款中“文件优先次序”中明确规定“规范”的合同法律地位。
  故笔者的观点,撇开建筑法等不谈,由于标准、规范构成合同的组成部分,标准、规范就成了合同权利义务的一部分了。

  综上所述,08版清单规范既有法律约束力,也有合同约束力。

  三、08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  1、清单编制的目的和编制过程。为了全面推行工程量清单计价政策,2003年2月17日,建设部以第119号公告批准发布了国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003(以下简称“03规范”),自2003年7月1日起实施。“03规范”的实施,使我国工程造价从传统的以预算定额为主的计价方式向国际上通行的工程量清单计价模式转变,是我国工程造价管理政策的一项重大措施,在工程建设领域受到了广泛的关注与积极的响应。“03规范”实施以来,在各地和有关部门的工程建设中得到了有效推行,积累了宝贵的经验,取得了丰硕的成果。但在执行中,也反映出一些不足之处。因此,为了完善工程量清单计价工作,原建设部标准定额司从2006年开始,组织有关单位和专家对“03规范”的正文部分进行修订。编制组于2006年8月完成了初稿,印发了“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》(局部修订)意见的通知”(建标造[2006]49号),之后共收到23个省市、部门及专家反馈意见330条。2006年底,编制组组织专家对反馈意见做了认真分析和论证后,完成了送审稿。标准定额司在组织审查中,针对送审稿中的主要内容仍存在比较原则,覆盖面不全,操作性不够,特别是当时全国清理工程款拖欠,防止不正当投标报价以及工程安全等方面政策的出台,要求编制组进一步补充完善,并组织部分省市专家再次进行了论证,根据论证的结果,增加了修订的内容,修改成稿后于2007年10月10日,标准定额司发出“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003修订稿意见的函”(建标造函[2007]70号),向全国各地及各部门征求意见。共收到14个省、市和2个专业部门的反馈意见,编制组根据反馈意见修改后,标准定额司于2007年12月召开“03规范”正文部分修订审查会,会议原则上通过了送审稿,提出了进一步修改的意见。编制组于2008年3月完成了报批稿,按照工程建设国家标准的修订程序和要求完成了修订工作。2008年7月9日,历经两年多的起草、论证和多次修改,住房和城乡建设部以第63号公告,发布了《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008(以下简称“08规范”),从2008年12月1日起实施。“08规范”的出台,对巩固工程量清单计价改革的成果,进一步规范工程量清单计价行为具有十分重要的意义。

  2、无论是从该规范具体的规定,或是从该规范发布的形式,均可以毫无疑问可以得出:08版清单GB-50500-2009属于国家标准,而且属于强制性国家标准。

  首先,《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定:国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。1990年4月6日颁布的《中华人民共和国国家标准化法实施条例》(国务院令第53号)第18条规定“强制性标准以外的标准是推荐性标准”,同样我们可以理解:推荐性标准以外的标准是强制性标准。国家技术监督局于1990年8月24日颁布的《国家标准管理办法》第4条明确规定“国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为“GB”,推荐性国家标准的代号为“GB/T”。国家标准的编号由国家标准的代号、国家标准发布的顺序号和国家标准发布的年号(即发布年份的后两位数字)构成。示例:GB ×××××-×× GB/T ×××××-××”,结合08清单的编号为GB50500-2008来看,毫无疑问的可以得出结论:GB50500-2008属于强制性标准

  其次,从中华人民共和国住房和城乡建设部“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”中公告:现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB50500-2008,自2008年12月1日起实施。其中,第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文,必须严格执行。既然是“国家标准”当然应该一体遵守。

  再次,08版清单规范的强制性体还体现在:1、全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用08版清单规范(详见1.0.3款规定);2、非国有资金投资的工程建设项目,可采用工程量清单计价(08版清单规范1.0.4款)。换句话讲“非国有资金投资的工程建设项目”,您可以“不采用工程量清单计价”,但一旦您采用了“工程量清单计价”,08版清单规范其他条款您就必须执行。

  综上所述,08版清单规范属于国家标准,且属于强制性标准,应该得到不折不扣的执行。

  四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用,合同双方约定违反强制性条文应该归于无效。

  08版清单规范作为强制性国家标准,该规范中有些条文更被强调为强制性条文,根据该规范,强制性条文必须严格执行。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据。因此,如果违反,笔者认为,则有两个后果,一是政府部门将会责令改正。如不改正,则可能无法通过招标文件备案、施工合同备案等手续,政府相关部门给予违法者行政处罚是题中应有之一(下面对行政处罚等还要详细论述);一是同该规范特别是同强制性条文相冲突的约定在应属无效。

  笔者的观点是:《中华人民共和国标准化法》规定“强制性标准必须执行”。虽然《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项中规定“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同或合同条款才无效的规定,2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条明确合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。实际上在国家标准中特别是强制性标准中的规定,多数是效力性强制性规定(如果将强制性国家标准从法律范畴中剔除的话,建筑领域将会乱套),但是,如果国有投资为主的建设项目采用了定额计价而没有采用清单计价,但是施工合同已经签订且实际已经开始履行。08清单规范特别是强制性条文是否可以否定双方定额计价的约定?笔者的回答是肯定的。

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