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重庆市实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 06:43:04  浏览:9814   来源:法律资料网
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重庆市实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2011〕44号


《重庆市实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》已于2011年11月25日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订通过,现将修订后的《重庆市实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》公布,自2012年1月1日起施行。


重庆市人民代表大会常务委员会

2011年11月25日


重庆市实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法


(1998年8月1日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过,

2001年9月26日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订,

2011年11月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第二次修订)



第一条 为了保护归侨、侨眷的合法权益,根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 归侨是指回国定居的华侨。华侨是指定居在国外的中国公民。

侨眷是指华侨和归侨在国内的眷属,包括华侨、归侨的配偶,父母,子女及其配偶,兄弟姐妹,祖父母、外祖父母,孙子女、外孙子女,以及经公证机构证明同华侨、归侨有长期扶养关系的其他亲属。

第三条 归侨、侨眷的身份由县级以上人民政府侨务部门依法确认。

华侨、归侨去世后,其国内眷属原依法确认的侨眷身份不变。

依法与华侨、归侨及其子女解除婚姻关系或与华侨、归侨解除扶养关系的,其侨眷身份自行丧失。

第四条 市和区县(自治县)人民政府应当重视和加强归侨、侨眷合法权益保护工作,并将侨务工作经费列入本级财政预算,予以保障。

市和区县(自治县)人民政府负责侨务工作的机构应当组织协调有关部门做好保护归侨、侨眷合法权益的工作,并组织开展本行政区域内归侨、侨眷权益保护的法律、法规执行情况的监督、检查。

市和区县(自治县)公安、工商、财政、税务、人力资源和社会保障、民政、教育、国土房管等有关部门,应当在各自职责范围内做好归侨、侨眷合法权益的保护工作。

乡镇人民政府和街道办事处应当根据归侨、侨眷的特点,依托社区服务网络,综合利用各种社会资源,做好本辖区内归侨、侨眷的权益保护和服务工作。

第五条 对经批准来本市定居的华侨,有关部门应当按照国家和本市有关规定办理相关的手续;属于本市紧缺人才的,有关部门应当优先办理。

对来本市工作而不落户的华侨,凭有效证件,在购房、子女入托、入学、升学、乘车等方面享受市民待遇。

第六条 市人民代表大会和归侨侨眷人数较多的区县(自治县)人民代表大会应当有一定名额的归侨侨眷代表。

第七条 各级归国华侨联合会或归侨侨眷联合会是代表归侨侨眷利益的人民团体,应积极依法维护归侨、侨眷的合法权益。各级人民政府及其有关部门对其工作应当给予支持帮助。

归侨、侨眷有权依法申请成立其他社会团体,按照各自的章程进行适合归侨、侨眷需要的合法的社会活动。

归侨、侨眷依法成立的社会团体所拥有的合法权益和财产,受法律保护,任何单位或者个人不得侵占、损害。

第八条 各级人民政府应当鼓励、支持和引导归侨、侨眷以各种形式依法投资兴办产业,特别是高新技术产业,其合法权益受法律保护。

归侨、侨眷兴办的企业,其中境内外币和非货币投入的折价等总额占总投资的百分之二十五以上的,经县级以上人民政府侨务工作机构确认,并报经有关部门批准,享受外商投资企业待遇。

归侨、侨眷将其所拥有的知识产权转让或者许可本市企业、事业单位使用的,可按照有关规定获得转让、许可使用费。其中以知识产权投资兴办企业的,按照投资比例取得收益,承担风险。

第九条 归侨、侨眷在本市长江三峡库区及贫困地区、边远地区、民族地区投资,或者开发荒山、荒地、滩涂,或者从事农、林、牧、渔业生产,各级人民政府应当在资金、土地等方面给予政策支持。

归侨、侨眷在本市投资兴办的企业,根据国家和本市有关规定享受减免税收优惠政策。

第十条 归侨、侨眷引进外资在本市兴办公益事业,当地人民政府应予支持;贡献突出的,应予奖励。

归侨、侨眷接受境外亲友捐赠的物资用于公益事业的,按照国家有关规定享受减征免征关税和进口环节增值税的待遇。兴办该项公益事业的组织或捐赠物资使用人应当尊重捐赠人的意愿,不得改变捐赠用途,不得变卖、挪用捐赠财产。任何人不得故意损坏捐赠标志,侵占捐赠财产。

归侨、侨眷境外亲友向境内捐赠财产的,县级以上人民政府负责侨务工作的机构应捐赠人的请求应当协助办理有关入境手续,为捐赠人实施捐赠项目提供帮助,并依法对捐赠财产的使用与管理进行监督。

第十一条 归侨、侨眷对其私有房屋,依法享有占有、使用、收益、处分的权利,任何组织和个人不得侵犯。

第十二条 历史遗留的归侨、侨眷私房问题,按国家有关政策规定办理。

第十三条 任何单位和个人租用归侨、侨眷的私有房屋,必须依法签订和履行租赁合同。

非法占用归侨、侨眷私房的,占用者应当无条件归还,并赔偿产权人由此所造成的经济损失。

第十四条 归侨、侨眷的私有房屋确需征收的,应当按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及本市国有土地上房屋征收的有关规定执行。

第十五条 归侨、侨眷的合法外汇收入受法律保护,任何单位和个人不得侵占、延迟支付、强行借贷、非法冻结和没收。

第十六条 归侨学生、归侨子女、华侨子女在本市升学按以下规定给予照顾:

(一)华侨子女在本市监护人居住地入托、读幼儿园、小学、中学的,在办理手续和收费上应视同本市市民子女对待。

(二)报考各类高等院校、中等职业学校和中学的,按国家和本市有关规定给予照顾。

第十七条 对失业的,特别是夫妻双方失业的归侨、侨眷职工,当地人民政府及其有关部门,企业、事业单位应当在职业培训、职业介绍和录(聘)用等方面提供必要的指导和服务,帮助其实现再就业。

各级人民政府应依法维护归侨、侨眷职工的社会保障权益。用人单位及归侨、侨眷职工应当依法参加当地的社会保险,按时、足额缴纳社会保险费用。各社会保险机构必须按时、足额发放归侨、侨眷职工依法享有的各项社会保险金。

第十八条 各级人民政府应当将扶持农村归侨、侨眷脱贫工作纳入本级政府的扶贫计划,并在项目、资金等方面给予优先扶持。

对丧失劳动能力又无经济来源或者生活确有困难的归侨、侨眷,各级政府及其民政等有关部门应当给予救济,保障其基本生活。

对经市政府侨务工作机构和市民政部门审核认定的早期归侨,其生活确有困难的,当地政府应当给予适当补助。

鼓励各类慈善机构以及其他单位和个人对生活困难的归侨、侨眷给予扶助。

第十九条 归侨、侨眷与境外亲友的联系和通讯往来受国家法律保护,任何单位或个人不得限制和干涉。严禁毁弃、隐匿、盗窃和非法开拆归侨、侨眷邮件。归侨、侨眷的给据邮件丢失、损毁、内件短少的,邮政部门应当依法赔偿。

第二十条 归侨、侨眷申请自费出国留学、讲学的,或者因经商出境的,在取得前往国入境签证前,所在单位或学校不得要求其退职或退学;在获准离境后应当允许其保留公职或学籍至少一年。

归侨、侨眷申请出境定居,所在单位和有关部门应及时办理有关手续,不得无故阻挠和拖延;在其取得定居国入境签证前,不得以出境定居为由予以辞退、解职或者解除终止劳动合同。

第二十一条 归侨、侨眷职工出境探亲,所在工作单位应当按照有关规定给予探亲假或事假,不得因此作出损害其权益的规定;归侨、侨眷在境内与海外亲人会亲,按国家有关规定执行。归侨、侨眷出境探望子女,比照国家有关探亲的规定办理。

第二十二条 按照国家规定退休(离休)的归侨、侨眷获准出境定居的,按照国家规定享受的退休(离休)待遇不变。其养老金可以委托他人领取,但需每年向原工作单位或者负责支付养老金的社会保险经办机构提供由我国驻其所在国的外交(领事)机构或者所在国公证机构出具的本人生存证明文件。

归侨、侨眷退休(离休)后出境定居又回国就医的,按照当地有关规定享受相应的医疗待遇。

不符合国家规定退休条件的归侨、侨眷职工获准出境定居的,按照国家有关规定办理辞职、解聘、终止劳动关系手续,按照国家有关规定享受一次性离职费及相关待遇,已经参加基本养老保险、基本医疗保险的,由社会保险经办机构按照国家和本市有关规定一次性结清应归属其本人的费用,并终止其基本养老保险、基本医疗保险关系。

归侨、侨眷获准出境定居,出境前依法参加前款规定以外的其他社会保险的,按照国家有关规定享受相应的社会保险待遇。

第二十三条 归侨、侨眷出境探亲或者定居,按照规定可以兑换外汇;出境定居的,其领取的社会保险金、住房公积金可以按照规定兑换外汇汇出或者携带出境。

第二十四条 获准出境定居的归侨、侨眷在出境前已购买的住房受法律保护;房屋需出售、出租的,按有关规定办理。

退休(离休)、退职的归侨职工出境定居后,其配偶或共同居住的直系亲属符合公房管理规定的,可继续使用原租住的公房,租金按当地统一房屋租金标准缴纳。

第二十五条 归侨、侨眷申请出境定居、探亲、访友、继承财产、自费留学等,须向户口所在地的区县(自治县)公安机关提出申请。公安机关应当按照出入境管理有关规定,在接到申请后的十个工作日内办理完毕并通知申请人;对申请出境奔丧、探望危重病人的,应当根据申请人提供的有效证明优先办理。

申请人在规定期限内未收到办理结果通知的,有权查询,有关公安机关应当在二个工作日内作出答复。

第二十六条 对违反《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》和本办法,侵犯归侨、侨眷合法权益的,归侨、侨眷和归侨侨眷联合会有权向有关部门和单位投诉举报,有关部门和单位应依法及时处理,并将处理结果及时回复当事人。

归侨、侨眷也可依法向人民法院提起诉讼。对确有经济困难的归侨、侨眷,法律援助机构应当依法为其提供法律援助。县级以上归国华侨联合会或归侨侨眷联合会应当给予支持、帮助。

第二十七条 对违反《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》和本办法的主管人员、直接责任人员,有关主管部门或监察机关应当根据其情节轻重,给予批评教育,责令停止侵害,限期改正,或给予行政处分;造成财产损失或者其它损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

有关主管部门或司法机关对涉侨案件应当及时、优先受理。并将有关处理决定同时告知同级人民政府侨务工作机构、归国华侨联合会或归侨侨眷联合会。

第二十八条 在本市定居的香港特别行政区和澳门特别行政区居民及其眷属,外籍华人居住在本市的具有中国国籍的眷属,参照本办法执行。

第二十九条 市人民政府及其有关部门应根据本办法制定相应的配套政策。

第三十条 本办法自2012 年1月1日起施行。


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  一、问题的提出

  2012年8月29日,《江南都市报》以《南昌一女子发烧在小诊所输液后险丧命》为题,发表了这样一篇报道:8月16日晚,周先生的妻子董女士出现发烧症状。次日下午,周先生带着妻子来到位于贤士二路的贤湖村卫生所治疗。该诊所的肖医生(无医师执业资格证)为董女士做过皮试,并进行了输液治疗。 董女士在输完药液后,走出诊所不远,便出现发冷、浑身发抖的症状,诊所工作人员对董女士采取措施,之后通过120急救车将她送至昌大一附医院救治。“医院的医生告诉我,妻子后来出现的症状,不排除与在诊所打针有关。”虽然妻子的命被挽救过来了,但周先生认为此次险情与诊所治疗不当有关。当周先生向该诊所讨要说法时,诊所认为自身没有任何责任。28日上午,该诊所负责人黎先生告诉记者,在治疗中出现董女士这样的反应属正常。针对这种现象,南昌市卫生局医政处的工作人员明确告诉记者,如果确实存在这种情况,则属于非法行医。不具有医生执业资格又没有医学知识的人,大肆鼓吹自己的医疗技能,欺骗患者,他们非法行医所产生的危害触目惊心:无证人员非法接生致婴儿死亡,无牌无证私设诊所导致患者重伤……一个个鲜活的生命就这样遭受无知和欺骗的蹂蹄,非法行医已经成为社会的一个公害。

  早在2004年,卫生行政部门就在全国开展了严厉打击非法行医的专项整治活动,据不完全统计,当时共查处了七万多起案件,取缔了五万多家非法行医网点。2005年3月30日,国务院发布关于开展打击商业欺诈专项行动的通知,把在全国范围内深入开展打击非法行医专项行动作为其中的一项重要内容。医疗服务业是高门槛的技术密集行业,关系到公民的生命健康安全,但是一些见利忘义之徒却不顾法律对医生执业资格的严格限制,利用医政管理的漏洞,肆意破坏国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序,危害公共卫生,在此背景下,我国1997年刑法的第336条正式确立了非法行医罪。该罪是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。由于立法语言的概括,理论上对非法行医罪的许多关键问题存在争论,实践中对该罪的认定也缺乏明确的标准,生活中的非法行医更是日趋猖撅。根据最高人民法院有关负责人的介绍:“非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡接合部大量存在,严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安,危害了人民群众的身体健康和生命安全。但是实践中对如何适用刑法第336条第1款非法行医罪主体的规定和执业医师法关于非法行医主体的规定一直没有定论。”这一规定的模糊性给实践带来了不小的麻烦。2008年5月9日,最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,这一司法解释的出台为依法惩处非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。

  本文将围绕非法行医罪的犯罪构成,结合最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对该罪主体认定中的疑难问题进行探讨,以期能为司法实践提供指导。

  二、非法行医罪犯罪主体的认定

  我国刑法中的犯罪主体,是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。任何犯罪都有主体,即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承担者,离开了犯罪主体就不存在犯罪,也不会发生刑事责任问题。而且犯罪主体需要具备一定的条件,并非任何人实施了刑法所禁止的危害社会的行为,都能构成犯罪并承担刑事责任,而只有具备法律所要求的犯罪。主体条件的人能构成犯罪并被处以刑罚。就非法行医罪而言,该罪主体的认定在司法实践中一直存在争议,其中对于行医者执业资质的认定又是本罪定性的关键。

  2008年5月9日,最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,这一司法解释的出台为依法惩处非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。笔者结合最新的司法解释和有关医事法规,对非法行医罪主体方面的问题展开探讨。

  (一)取得医生执业证书的人,超出执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动,能否构成本罪主体?

  这种行为是否应以非法行医罪论处,学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布后,最高人民法院研究室有关负责人强调,“对于违反执业医师法的规定,超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的,目前不宜作为刑事犯罪处理。”

  笔者对这个问题在此分别作出分析:

   关于执业地点,就是指医师执业注册所在的医疗、预防、保健机构。注册医师超出执业地点行医,其社会危害性应当小于超出执业类别、执业范围的诊疗活动。取得医师执业证书的人,具有从事与其执业类别、执业范围相符的医疗活动的能力,而且这种能力不因地点的迁移而降低。因此这种行为不宜按照非法行医罪处理。依此思路,笔者认为社会上存在的医生“走穴”行为也不构成非法行医罪。

  关于执业类别和执业范围,根据国家中医药管理局和卫生部2001年6月20日颁布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》,医师的执业类别分为临床、口腔、公共卫生类别,医师执业范围包括内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻咽喉科专业、皮肤病与性病专业、精神卫生专业、职业病专业、医学影像和放射治疗专业、医学检验、病理专业、全科医学专业、急救医学专业、康复医学专业、预防保健专业、特种医学与军事医学专业、计划生育技术服务专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业;口腔类别医师执业范围包括口腔专业和省级以上卫生行政部门规定的其他专业;公共卫生类别医师执业范围包括公共卫生类别专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业;中医类别医师执业范围包括中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。假如注册为口腔类别口腔专业的医师从事临床类别妇产科专业的医疗活动,是否构成非法行医罪?笔者对此持否定态度。首先,只要取得医生执业资格,不论其是否跨类别或范围执业,就不符合刑法对非法行医罪主体的规定。其次,毕竟已经取得医生执业资格,说明接受过全科的高等医学教育,具有基本的医疗技能,显然区别于骗取钱财的“冒牌医生”,危害性轻于一般的非法行医行为,因此可以处罚较轻的医疗事故罪论处。再次,我国医疗资源有限,专科医生不足,现实生活中哪个医生没有诊疗自己专业之外病人的经历?如果因此就以非法行医罪论处,不合情理,难以服众。

  (二)已在医疗机构注册的医生,独自个体行医,能否成为非法行医罪的主体?

  笔者认为在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员,擅自从事个体行医的,不论是擅自开诊所从事个体行医还是利用业余时间行医,情节严重的都构成非法行医罪;特别需要指出的是利用业余时间行医是出于非赢利目的导致事故的(除紧急救助外)也应该定非法行医。因为,虽然实践中的大多数非法行医者是出于牟利的目的,但根据罪刑法定原则,刑法并未把牟利作为非法行医罪的目的条件来要求。《执业医师法》第13条规定:“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”这条规定只能说明这些医疗、预防、保健机构具备集体执业资格,并不意味着这些机构中的任何一个医师都具备了从事个体执业活动的资质和条件。因为根据《执业医师法》的相关规定,医师个体行医比在医疗机构中行医条件要严格得多,不仅要求医师本人具备相应的医疗专业知识,而且还要求具备一定的硬件设施,比如医疗设备等。显然,集体行医与个体行医对于患者的安全保障并不相同。医疗机构有相对来说比较完善的人力、物力资源,必要时还可由多名医生合作,共同保障患者的安全;而个体行医往往设施不完善,人员单薄,能在医疗机构中开展的诊疗科目,个体不一定能开展,对患者的安全没有保障。也就是说,在集体注册的情况下,只是意味着医疗、预防、保健机构本身取得了执业许可证,而不意味着其中的所有医生都各自取得了个体行医执业证书。要从事个体行医,必须符合更加严格的条件。如果不符合条件而擅自个体行医的,属非法行医行为,情节严重的构成非法行医罪。

  综上,在具有集体执业资格的医疗机构中注册的医师,未取得《医疗机构执业许可证》,擅自个体行医,私设医疗机构,应当构成非法行医罪。

  (三)实习医生能否成为非法行医罪的主体?

  关于医学专业学生在医院的实习行为是否构成非法行医的问题,全国人大法工委曾经针对河北省人大的询问明确答复:“根据执业医师法的规定,高等学校医学专业本科毕业的人,应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生,在试用期内从事相应的医疗活动,不属于非法行医。”经过国家正式医学教育的毕业生,按照执业医师的指导进行诊疗活动,主观上不具有非法行医的故意,客观上属于履行合法正常职责的行为,显然不构成非法行医罪。但是,实习医生免于非法行医罪的前提是其在医院从事正常的诊疗活动,如果违反规定,超出实习单位之范围行医的,仍然可以构成非法行医罪。另外,虽然实习医生进行正常的诊疗活动,造成就诊人死亡或健康严重受损的后果时不以非法行医罪论处,但并非意味该种行为都可免于刑事责任,如果构成医疗事故罪的,实习医生也可能面临刑事处罚。

  (四)单位是否应为非法行医罪的主体?

  我国刑法第30条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。按照这一规定的要求,单位犯罪必须以刑法明文规定,而刑法第336条第1款没有规定非法行医罪的单位犯罪,因此在现行刑法的框架下,单位是不可能构成非法行医罪的。但是,现实生活中,却存在这样的案例: 2004年5月29日,中央电视台《经济半小时》栏目播出了题为“揭开断骨增高手术的黑幕”一期节目,讲述了打工女刘丹在广东珠海市斗门区某镇的卫生院接受断骨增高手术而致残的惨剧。这家卫生院不仅不具有医疗机构执业许可证,更无实施断骨增高术的资质,却谎称可以完成此类手术。再如,某国有企业成立医务室,为本单位职工服务,后因企业亏损,经企业领导研究决定,医务室面向社会放开经营。对此医务室负责人某甲提出不同意见未被接受,某甲因此辞职离去。企业领导于是决定由刚从学校毕业还未取得医生执业资格的某乙带领几个护理人员经营,医务室负责人对外仍称是某甲。2000年10月26日,某丙感觉头昏发热,到医务室就诊。某乙诊断错误,误作为普通感冒进行输液治疗,结果导致某丙死亡。法医鉴定:某丙系因患心肌炎至心力衰竭死亡,治疗不当起主要作用。此案中,该企业在主观上有非法行医的故意,并且具有为单位谋求非法利益的目的,客观方面该企业经集体研究、领导决定实施了非法行医的行为,这里的某乙仅是单位行为的具体施行者。

  出于对公共卫生保护的进一步需要,从社会现实应然角度分析,单位如果不能构成本罪的话,那么其法益将不能得到保护,对广大人民群众的财产和人身将会造成不可估量的损害。

  笔者认为,第一个案例中的某镇卫生院本身就不是合法的单位,非法成立的医疗机构不存在单位犯罪的问题,只需追究直接责任人非法行医的刑事责任即可。问题在于第二个案例,笔者认为合法的单位设立医疗机构非法从事诊疗活动的,应当属于单位非法行医。“在我国,非法行医罪的主体只能是个人,这显然是我国现行刑法的一个立法缺陷,这种无视我国单位非法行医行为的客观存在而将单位非法行医罪排除于我国法定犯罪之列的做法,不仅会使我国刑法在防范和打击单位非法行医犯罪方面无法发挥其应有的作用,而且会使更多的单位由于缺乏刑法这类最富有强制性和规范效果的部门法的打击以及出于对非法高额利润的追求而从事非法行医活动。事实上,单位拥有比个体更强的物质条件和团队支持,因此单位非法行医的危害性也大于个体行医。为了谋取非法经济利益,不法医疗机构大肆鼓吹自身的医疗实力,诱骗患者前往就医,严重破坏了国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序以及公共卫生安全。根据1994年2月26日国务院公布的《医疗机构管理条例》的第24条规定:“任何单位或个人,未取得医疗执业许可证,不得展开诊疗活动。”这至少说明在行政法上已经承认了单位非法行医的存在,而现行刑法不能制裁单位的非法行医行为是与司法现状的脱节。而且因此,通过修订刑法,使单位可以成为非法行医罪的主体,具有现实的紧迫需要。

   (五)无医生执业资格,但是医术高超的人,能否成为非法行医罪的主体?

  中国的医学文明源远流长,民间有很多精通医术的高人,他们虽然并未受过高等医科教育,不具有医生执业资格,但是却行医多年,经验丰富,医治了许多疑难险症。司法实践中,当这些人造成个别患者死伤时是否构成非法行医罪往往引发很多争议。笔者对此持肯定态度,理由如下:

  第一,行为人未取得医生执业资格而行医,本身就具有非法性,不能因先前的安全行医记录就认可其行为的合法性,更不能因医术高明,医治百病而否认其造成就诊人死伤的事实。

  第二,这些人常常辩称:自己以师承方式学习传统医学或经多年传统医学临床实践而确有医术专长,只是由于不具有专业学历因而无法通过考试取得医生执业资格。笔者认为这些辩解不能成立,因为:虽然具有高等学校医学专科学历是参加执业医师资格考试的必要条件,但是卫生行政管理部门对这一特殊群体也制定了特殊政策。确有专长考核重点测试其传统医学专业基础知识及掌握的独特诊疗技术和临床基本操作,原则上不考西医内容。此外,根据确有专长人员的特点,增加居民和患者对其技术专长的评议评价,评议评价的结果计入考核成绩。由此可见,有关部门己经考虑到了确有专长的医术高明之人的特殊困难,为他们创造了专门途径,保证他们可以依照医术高明,也要获得国家认可的执业资格,通过考试取得医生执业资格是法律为行医人员设立的硬性规定,不过此关,禁止行医。

从“解百纳”商标之争谈商标战略

王瑜


  知识产权战略推行了好几年,已经央企向其他企业推广实行,然而其重要组成部分商标战略却并没有引起足够的重视。2010年1月14日北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标争议案件做出一审判决,该案件从张裕公司向国家商标局提出注册申请,到北京市第一中级人民法院作出一审判决,前后历时八年,几乎将商标申请过程中所涉及的程序全都走了一遍,但“解百纳”是否可以被确认为注册商标还没有最终的答案。“解百纳”商标保卫战作为一个商标案件非常具有典型意义。下面“解百纳”案件为例,从几个方面分析张裕公司的商标战略。

战略思维之隘

  《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作归为四个部分:创造、运用、保护、管理,商标战略同样也包括这四个部分。企业以盈利为目的,商标战略也必须从企业的商业利益上来设计规划本企业的商标战略。因此所谓商标战略就是从企业长远盈利的目标出发对本企业商标进行的整体性规划,其基本原则是利益优先。思路决定出路,商标战略规划必须具备一定的思维高度。我们来看看张裕的战略思维,“解百纳”商标背后是几十亿的市场,这个大蛋糕正是张裕与其他葡萄酒企业博弈的真正目的。在“解百纳”商标博弈中张裕首先出牌,将“解百纳”申请注册为商标,随后以行业中其它巨头组成的联盟作为博弈的另一方,看起来是个二人博弈,但却是一个企业与一个行业的博弈。在二人博弈中,如果只博弈一轮,当然的策略是和对方相反,即背叛原则。中国市场巨大,不是一家公司可以垄断,市场总是竞争与合作相伴相生,与竞争企业合作不一定损害自己的利益,如果仅将同行业看作是竞争者,单方采取一些竞争措施,可以为企业带来一时的竞争优势,这种竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。显然无论是从商标申请程序上还是从市场竞争看,都是多轮的重复博弈,即便经过多轮的博弈也不一定有最后的胜利者,目前该案件经过八年的反复博弈,还没有最终的结局。在多轮的复合博弈中,博弈双方就得考虑博弈策略,是与对手合作还是背叛,当一方背叛时,另一方最佳策略就是一报还一报,即选择背叛,如此循环往复,将博弈继续下去。这场“解百纳”保卫战中,张裕的行为被看作是对行业的背叛。各方在“解百纳”博弈中从法律程序打到市场,各方纷纷降价,“解百纳”优厚的市场利益在各方的纷争中逐渐失去,而市场份额最大的张裕公司显然利益损失最大。张裕的背叛行为致使在整个行业陷于孤立,失去与行业合作的机会,对其今后的经营必然带来不利。张裕公司的商标战略背离了最基本的初衷——企业利益。
  “解百纳”商标之争各方博弈的是“解百纳”背后的市场利益,但其结局并不是胜独享“解百纳”产品的市场盛宴,败者退席。在二人的多次博弈中还有一种策略是合作,就是双方达成协议分享利益,终止无休止的博弈。笔者在多个场合提议,博弈各方休战,将“解百纳”商标作为一个证明性质的商标,各方共同制定标准,大家在大蛋糕中分享“解百纳”成果。中国葡萄酒正是发展的大好时机,需要一个和平的环境,这个行业才能做大,才能抵御国外葡萄酒的冲击,才会有中国葡萄酒企业生存的空间。当张裕的“解百纳”商标之争陷入一个企业与一个行业的利益博弈,是选择合作还是背叛?不仅需要一定的胸怀更体现出一个企业战略抉择水平。如果一味追求单方的胜利,将博弈进行到底,显然是狭隘的战略思维,其结果反而是与最终利益相背离。

商标注册之误

  知识产权战略排在第一位的事项是创造,对于商标战略而言创造体现在商标注册上,好的商标注册是商标战略成功的基础。就像奥运冠军,并不是任何人都可以通过努力都能得到,运动员还需要一定的天赋,他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”,这就是成为冠军的基因。其实驰名商标也是有基因的,并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标,也需要一定的“天资”。
  “解百纳”之争焦点在于“解百纳”是不是个通用名称,对于通用名称,法律并没有明确的规定。在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述:“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓,也包括人们习惯使用的俗称、别称”,根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称,也还包括俗称和别称,就像土豆,在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”,而江西人习惯叫“洋芋头”,土豆是规范的学名,而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称,“山药蛋”、“洋芋头”都是土豆的通用名称。尽管“解百纳”是否是一个通用名称目前没有定论,处在如此大的争议中至少可以说“疑是”,其作为一个商标不仅没有成为驰名商标的天赋,反而在未出生前就已呈病态,那么它的基因就不健康了,一个有基因缺陷商标很难培育成驰名商标。使用疑是的通用名称作为商标申请,将引发无休止的争议。即使疑是的通用名称侥幸获得商标注册,也难保不被撤销。有效的注册商标被司法否定在我国是有先例的,北京××酒业公司1994年注册了“甑馏”商标,该公司以商标侵权为由将北京牛栏山酒厂等企业起诉到法院,北京市第一中级人民法院认为“甑馏”为商品的通用名称,认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用,不属于商标侵权并驳回了××酒业公司的起诉。因为涉嫌是通用名称,一个注册使用了十几年的商标最终也没有逃脱被否定的命运。即使暂时没有被撤销,在无休止的战斗中“解百纳”这个本来含金量很高的词将大打折扣,甚至彻底丧失其市场价值,因陷入无休止的诉讼而沉沦的著名商标不在少数。选择一个有基因缺陷的词作为商标申请,张裕公司商标战略在起点上就存在问题。

商标使用之殇

  商标战略第二个重要部分是运用,商标的运用被我国企业所忽略,我国企业一般不注重商标的运用,甚至连最起码的商标使用标志○R都没有。好的商标运用方式对商标的宣传推广具有事半功倍的效果,而运用不当则可能将商标断送,“吉普”、“席梦思”、“氟氯昂”等商标就是因为运用问题被淡化为商品的通用名称,而“解百纳”陷入通用名称之争与张裕公司运用不当有直接关系。
  没有任何一个产品名称天生就是通用名称,当某个产品有了行业内约定俗成的名称,这个名称就是通用名称。行业的约定俗成是因为一定时间的使用,基本原因是自己使用不当,或者维护不利。驰名商标有个淡化的理论,说的是驰名商标可能因为各种原因被淡化为通用名称。我国对商标的淡化了解不多,当“Google”被当成一个词收录进了著名的词典时,我国很多媒体为Google公司欢呼,其实这是一种很可怕的淡化行为。“Google”是一个商标,被收录进词典该商标就失去了商标意义上的区别作用,不再成为一个商标,巨大的商标价值立刻灰飞烟灭。当发生这种情况时商标权人必须积极主张权利,维护好自己的商标,“Google”立即向媒体发布了声明以维护该商标。我国的商标权人唯恐自己的商标不驰名,花费巨额的费用去推广,而许多不当的推广行为是在自行淡化自己的商标。
  张裕称“解百纳”是在1931年当时兼任张裕经理徐望之先生组织一批公司和银行人员研究为公司葡萄酒定名,他们决定秉承张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”理念,取“携海纳百川”之意,将这种高档葡萄酒命名为“解百纳干红”。从那以后,解百纳干红就一直是张裕的核心子品牌,多年来早已和张裕的文化融为一体。另一种说法认为,解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来,并非张裕所独有。我们不否认“解百纳”在上世纪三十年代张裕就已经注册为商标,但“解百纳”本身也被张裕忽略了,如果在我国商标法恢复时注册就不会有今天的纷争。不管“解百纳”是什么来历以及历史关系,难以否认的是目前市场上有无数种“解百纳”葡萄酒,大部分葡萄酒业企业认为“解百纳”为通用名称。这与张裕公司自身的使用不当不无关系,张裕公司在建国之初承担了全国葡萄酒行业人才培训工作,学员们被告知一种“三珠合一”的葡萄酒品种就叫“解百纳”,这些学员后来成为中国葡萄酒行业的中坚力量,他们在全国生产制造“解百纳”葡萄酒,这是张裕公司自行淡化商标的开始。张裕对自己的淡化行为并没有知觉,直到现在其广告都是直呼“张裕解百纳”,其产品标识也是使用“张裕解百纳”(如图1),“张裕”是个商标,按照消费者一般称呼习惯“解百纳”自然被当成产品的名称。基于张裕的用法,市面上也就有了“长城”牌的“解百纳”(如图2)和其他牌子的“解百纳”(如图3)。“解百纳”商标陷入通用名称之争这是张裕商标使用之殇。

图1 图2 图3

商标维权之困

  单纯的维权已经在知识产权战略中逐渐淡化,在商标战略中不能再陷于单个案件的胜败,而是从企业利益的角度综合考虑商标诉讼策略。先前有报道说张裕公司在大量招聘法律专业的员工,意在为下一步在全国范围内进行商标维权储备人才。知识产权诉讼维权是个负和博弈,基本没有赢家。马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”,一个极为简单、非常有娱乐性和启发性的游戏,游戏中一张1美元的纸币被拍卖,规则是:每次新的报价必须高于上一次,以价高者得,报出第二高价者什么也得不到,但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了,因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位,谁都不愿意做出价第二的傻瓜,白费了钱,却什么也得不到,于是在相互攀比下,参与者相继将价格抬高,这个价格很容易被抬高到超过1美元,出这个价的人得到这1美元,但是支付的价款要高于1美元,得不偿失。而出价第二高的人更是倒霉,白白扔掉了1美元。这个人为设计的游戏规则,理性的思维告诉我们这是疯子的游戏,现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此,这种非理性的博弈处处可见。张裕在“解百纳”商标之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境,每一次博弈,各方付出的成本在递增,总有一方要败诉,败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”,其为此付出的所有成本都要泡汤,而出价最高者也将是得不偿失。
  如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中,一旦陷入很容易失去理性,当已经意识到问题的存在时,怎么办?是停止“出价”让对方胜出,还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜?如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时,就可以达成合作,约定由一方胜出,胜出的一方分担出价第二者的损失,这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱,恢复博弈各方的理性,减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛,让对方成为出价第二的傻瓜,可以获得全部的收益,同时他的背叛必然遭到另一方的报复,于是恶性而疯狂的傻瓜博弈又开始循环,终究各方都要遭受损失。
  在知识产权多轮博弈中,要想自己不成为“傻瓜”,达成合作(和解)尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和解”来终结,尤其是在专利侵权诉讼中,跨国公司很容易达成交叉许可协议,以自己的专利交换他人专利,这样不仅免除了侵权之诉,还免费得到他人的专利技术,各方达成和谐共赢。我国企业也逐渐在成熟,避免陷入知识产权诉讼的陷阱,在华旗和朗科的专利大战中,朗科取得了一审的胜利,但其浩浩荡荡进京宣传的列车还没有到达北京,整个行业的产品价格应声而落,朗科产品价格不可避免地受到拖累,所以在二审中,这对“冤家”握手言和了。在这场“解百纳”旷日持久的博弈中,与其他巨头们相比,张裕是最输不起的,如果张裕失败,从前为“解百纳”巨额的付出全部白费。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”,尽快结束令人疯狂的“美元拍卖博弈”,但是到目前还没有看到有张裕和解的迹象。
  张裕对“解百纳”的保卫战虽然还没有进入维权阶段,但张裕在“解百纳”商标保卫战中,暴露出缺乏整体商标战略思维,对商标制度缺乏深度甚至是常规性的了解,不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等。张裕公司是大型企业,其实这些也是国内企业的通病,国内企业从“解百纳”商标之争中应当进行自省、反思并规划好自己的商标战略。


作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
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