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景德镇市金融消费者权益保护实施办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 19:17:29  浏览:9982   来源:法律资料网
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景德镇市金融消费者权益保护实施办法(试行)

江西省景德镇市人民政府


景德镇市金融消费者权益保护实施办法(试行)


  

各县(市、区)人民政府,市政府各部门,市直有关单位:

  《景德镇市金融消费者权益保护实施办法(试行)》已经2012年8月27日市政府第8次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



  二〇一二年八月三十一日



第一章 总 则

  第一条 为切实保护金融消费者合法权益,不断优化金融服务,维护区域金融稳定,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称金融消费者,是指在金融机构购买金融产品或者接受金融服务的自然人。

  本办法所称金融机构,是指在景德镇市辖内依法设立的、从事金融业务的商业银行、保险机构、证券机构以及从事金融业务的其他机构。

  第三条 金融消费者权益保护工作实行属地管辖、分级负责、便民高效、风险可控的原则。

  第四条 市政府设立的景德镇市金融消费者权益保护工作领导小组(以下简称领导小组),全面领导、组织协调金融消费者权益保护工作,决定金融消费者权益保护工作中的重大事项,研究解决疑难问题。

  领导小组下设的景德镇市金融消费者权益保护中心(以下简称权益保护中心),负责受理金融消费者申诉、指导金融消费者依法保护合法权益、评价金融机构消费者权益保护工作情况、披露损害金融消费者合法权益行为、开展金融知识普及活动等各项日常工作。权益保护中心设在人行景市中心支行,办公地点在人行景市中心支行办公室,负责景德镇市区金融消费者权益保护工作,协调各县(市)权益保护工作开展。

  各县(市)应成立相应的金融消费者权益保护工作领导小组并设立权益保护分中心,分中心设在人民银行各县(市)支行,负责各县(市)的金融消费者权益保护工作。

  第五条 金融机构与金融消费者进行交易或者为金融消费者提供服务,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

第二章 金融消费者的权利

  第六条 金融消费者享有知悉其购买的金融产品或者接受的金融服务的真实情况的权利。

  金融消费者有权根据金融产品或者金融服务的不同情况,要求金融机构提供金融产品的价格标准和依据、计息罚息政策、运作方式、风险程度或者金融服务的项目、内容、收费标准和依据等相关信息。

  金融消费者有权要求金融机构就出售金融产品或者提供金融服务的合同文本和条款进行解释说明。

  第七条 金融消费者享有自主选择金融机构、金融产品或者金融服务的权利。

  第八条 金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务时,有获得机会均等、自愿交易、收费合理等公平交易的权利。

  第九条 金融消费者享有个人隐私和消费信息受保护的权利。

  金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务时,其姓名、性别、年龄、职业、联系方式、健康状况、家庭情况、财产状况、消费信息等与金融消费者个人及其家庭密切相关的信息依法受保护。

  第十条 金融消费者有权检举、控告金融机构损害金融消费者权益的行为,有权对景德镇市金融消费者权益保护工作提出批评、建议。

第三章 金融机构的义务

  第十一条 金融机构向金融消费者提供金融产品或者金融服务,应当遵守《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保险法》等金融法律规定,并遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》等相关法律规定。

  金融机构和金融消费者有约定的,应当按照约定履行义务,但双方的约定不得违背法律、法规、规章的规定。

  第十二条 金融机构提供的金融产品或者金融服务,必须以明确的格式、内容、语言向金融消费者披露,必须对产品服务和风险进行充分的信息披露和风险揭示,使得金融消费者可以充分了解金融产品或者金融服务的内容和效果,对金融机构提供的金融产品或者金融服务做出正确的评价,确保金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务前已知晓并理解相关风险。

  对金融消费者提出的有关金融产品或者金融服务的询问,金融机构应当作真实、明确的答复。

  第十三条 金融机构对金融消费者购买金融产品或者接受金融服务的申请,应当在规定时间内办理;拒绝金融消费者有关申请的,必须及时告知申请人,并向其说明理由。

  第十四条 金融机构提供金融产品或者金融服务,应当按照有关规定向金融消费者出具交易凭证或者服务单据。

  第十五条 金融机构不得以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对金融消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害金融消费者合法权益应当承担的民事责任。

  第十六条 金融机构应当组织开展金融知识普及活动,提高金融消费者正确识别风险、自我保护的意识和能力。

  第十七条 金融机构应当建立健全金融消费者投诉处理机制,对外公布投诉方式,设立专门机构或指定内设机构负责金融消费者投诉处理工作。

  金融机构应当妥善解决与金融消费者之间发生的争议,充分听取金融消费者的意见,依法进行调查,了解事实情况,及时告知金融消费者处理结果。

第四章 对金融消费者权益的保护

  第十八条 权益保护中心(分中心)受理下列金融消费者申诉事项:

  (一)金融消费者办理人民币相关业务的争议;

  (二)金融消费者办理支付结算相关业务的争议;

  (三)金融消费者办理国债相关业务的争议;

  (四)与金融消费者信用记录相关的争议;

  (五)金融消费者办理个人外汇相关业务的争议;

  (六)金融消费者办理保险业务相关权益的争议;

  (七)金融消费者办理证券投资相关业务权益的争议;

  (八)金融消费者与金融机构之间的其他争议。

  第十九条 金融消费者认为其权益受到损害而与金融机构发生争议的,可以通过下列途径解决:

  (一)与金融机构协商解决;

  (二)向金融机构的上级机构投诉;

  (三)向权益保护中心(分中心)申诉;

  (四)请求消费者协会调解;

  (五)根据与金融机构达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;

  (六)向人民法院提起诉讼。

  第二十条 金融消费者向权益保护中心(分中心)申诉,应当符合下列条件:

  (一)申诉人是本办法第二条规定的金融消费者;

  (二)有明确的被申诉金融机构;

  (三)有具体的申诉请求和事实、理由;

  (四)属于本办法第十八条规定的申诉范围;

  (五)属于权益保护中心(分中心)管辖。

  第二十一条 金融消费者可以通过口头或书面形式,采取来电、来函、来访等方式提出申诉。权益保护中心(分中心)设置申诉登记表。登记表由申诉人在提起申诉时填写;以电话方式提起申诉的,由权益保护中心(分中心)的工作人员通过电话询问如实填写,并将事后补交的文字材料附后。申诉登记表应当包括下列内容:

  (一)申诉人的姓名、性别、住址、电话号码等基本信息和联系方式;

  (二)被申诉的金融机构的名称、详细地址等信息;

  (三)申诉事由(购买金融产品或者接受金融服务的日期、名称、数量、金额、受损害的事实、与被申诉的金融机构交涉的情况及证明材料);

  (四)申诉请求;

  (五)经办人员、登记时间。

  第二十二条 收到申诉登记表或者口头申诉,对符合本办法第二十条的申诉,应当受理,属于下列情形的,不予受理:

  (一)没有明确的申诉对象的;

  (二)申诉内容、文字材料不齐全的或者电话申诉后,申诉人2个工作日内未补正或者补交文字材料的;

  (三)申诉时不填写真实姓名和联系方式的;

  (四)同一申诉事项已经申诉调处结案,对调处结果仍不满意的;

  (五)双方曾达成调解协议并已经执行,没有新情况、新理由的;

  (六)法院、仲裁机构或者有关行政部门已经受理调查和处理的;

  (七)恶意诽谤,故意报复、损害他人声誉的。

  对不属权益保护中心(分中心)管辖的申诉,告知申诉人向有管辖权的机构提出申诉。

  依前款规定受理、或者不予受理的,权益保护中心(分中心)出具加盖印章并注明日期的书面通知。

  第二十三条 权益保护中心(分中心)受理金融消费者申诉后,可以采取协商调处、转送、移送等方式办理。

  通过转送、移送方式办理的申诉事项,应当在受理之日起2个工作日内转送、移送给有关单位办理,并填制申诉转(移)送通知书。

  第二十四条 受转送、移送单位按照要求对权益保护中心(分中心)转送、移送的申诉事项进行处理后,应在5个工作日内向申诉人告知办理结果,同时向权益保护中心(分中心)反馈办理情况。

  第二十五条 对下列金融消费者申诉事项,权益保护中心(分中心)受理并登记后,根据业务范围分送人民银行相关部门处理后,向申诉人回复:

  (一)关于人民币真伪的鉴定;

  (二)关于征信有关信息的核实;

  (三)关于办理个人结售汇业务相关权益;

  (四)关于存贷款利率的核查;

  (五)关于国库业务的核查;

  (六)人民银行管理的其他业务。

  第二十六条 对于第二十五条规定以外的与金融机构有关的金融消费者申诉事项,权益保护中心(分中心)受理并登记后,可以转送金融机构“投诉点”,也可转送金融监管机构和消费者协会协商办理。

  第二十七条 权益保护中心(分中心)受理申诉后,可以采取以下措施向金融机构了解申诉争议情况:

  (一)向被申诉的金融机构进行电话询问;

  (二)向被申诉的金融机构进行书面询问,要求其提交争议情况说明和相关证明材料;

  (三)走访被申诉的金融机构,进行实地调查;

  (四)向申诉人进行调查。

  被申诉金融机构应当主动配合金融消费者权益保护中心(分中心)开展调查。

  第二十八条 权益保护中心(分中心)向被申诉的金融机构进行电话询问、现场询问的,被申诉的金融机构受理申诉人员应当如实提供相关情况,询问人应制作询问笔录。

  向被申诉的金融机构进行书面询问的,权益保护中心(分中心)应当制作申诉查询函,并随函附上金融消费者申诉登记表,被询问金融机构应如实提交争议情况说明和相关证明材料,并于3个工作日内函复权益保护中心(分中心)。

  对被申诉的金融机构进行实地调查时,调查人员不得少于2人,并出示《中国人民银行执法证》和申诉调查函。调查人员可以查阅、复制与申诉事项有关资料、电子或音像等信息、文件和资料。确定需要调阅的有关资料应填制申诉资料清单,询问金融机构有关人员,要求其说明情况,应当制作询问笔录。在处理申诉的过程中,应当填写申诉调查表。

  第二十九条 调查人员可以对可能被转移、隐藏、篡改或者毁损的文件、资料予以先行登记保存。调查人员先行登记保存文件、资料时,应当会同在场的金融机构工作人员查点清楚,当场开列《调查证据登记保存通知书》。

  第三十条 权益保护中心(分中心)对金融消费者申诉事项进行协商调处,应当在受理之日起7个工作日内办结,并向申诉人告知办理结果。因特殊情况不能在7个工作日内办结的,经权益保护中心(分中心)负责人批准,可延期10日办理。

  第三十一条 对申诉处理结果的回复,权益保护中心(分中心)可以采取以下方式:

  (一)申诉人来函申诉的,以函件形式回复;

  (二)申诉人电话申诉的,以电话方式回复;

  (三)申诉人当面申诉的,当面回复或事后以电话方式回复。

  权益保护中心(分中心)根据申诉案件处理情况及回复方式,制作申诉办结单,经申诉人、被申诉金融机构签字和盖章确认后,办结申诉案件,并留存有关档案资料。

  第三十二条 金融机构接到权益保护中心(分中心)转送的申诉事项后,应当进行登记,及时安排人员对申诉事项进行调查,必要时约见当事人,合理进行协商调处。

  第三十三条 权益保护中心(分中心)对金融消费者申诉事项进行协商调处后,应当对申诉者进行跟踪回访,确保调处落实到位。

  第三十四条 对调处、调解结果不满意或者有关纠纷无法调处的,不影响金融消费者依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼的权利。

  第三十五条 权益保护中心开设申诉电话0798-8570262,向社会公布,并安排专人值守,在规定工作时间内接受金融消费者的电话申诉。各权益保护分中心结合本县(市)实际,相应设立申诉电话,并向社会公布,接受金融消费者申诉。

  第三十六条 对存在损害金融消费者权益行为的金融机构,依据具体情形,由相关金融监管部门采取下列处理措施:

  (一)约见该金融机构的高级管理人员,并制作约见谈话记录;

  (二)对该金融机构损害金融消费者权益的行为予以通报;

  (三)对该金融机构损害金融消费者权益的案例进行披露;

  (四)依法进行检查监督;

  (五)依法实施行政处罚;

  (六)涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

  第三十七条 金融消费者权益保护工作应当完善外部监督机制。通过由权益保护中心(分中心)牵头适时开展金融消费侵权行为集中整治活动,披露损害金融消费者权益的不当行为和典型案例,扩大金融消费者权益保护的社会影响面。

  第三十八条 权益保护中心(分中心)应当高度重视媒体舆情监测工作,及时掌握社会各界对金融消费者权益保护工作的反应、评价和态度,对有关负面信息快速反应,妥善处理;应当建立金融消费者权益保护突发事件报告和应急处理制度,确保金融体系正常运行;应当协调领导小组各成员单位开展宣传教育活动,提高金融消费者的风险防范和维权意识;应当加强向地方政府的汇报,密切与领导小组各成员单位的沟通联系,争取工作主动。

  第三十九条 领导小组各成员单位之间应当建立联席会议制度等沟通协调机制,定期交换金融消费者权益保护相关信息,披露损害金融消费者权益的行为和案例,搭建信息共享平台,共同打击金融机构侵权行为,维护金融消费者合法权益。

第五章 金融消费者权益保护工作的评价

  第四十条 为确保金融消费者权益保护工作的有效开展,权益保护中心(分中心)应当根据金融机构解决金融消费争议的情况,对金融机构开展金融消费者权益保护工作情况进行评价,评价工作应当遵循客观、公正、民主、公开的原则。评价指标包括金融机构被申诉数量、申诉办结率、金融消费者对金融机构解决争议的满意度等指标,以及是否落实专门机构、人员并由专职领导负责,是否建立相关制度、有完整的办事程序等。评价结果定期向社会公布,并向被评价机构及其上级机关反馈。金融消费者权益保护工作情况评价结果纳入人民银行对金融机构的综合评价系统。对于机构健全、措施得力、评价得分较高的金融机构,将予以通报表彰;对不负责任、不配合、机构制度不健全、虚与应付、满意率低的金融机构将向社会曝光。

  第四十一条 评价各项指标的取得和计算:

  (一)金融机构被申诉数量由权益保护中心(分中心)依据申诉受理登记簿据实统计;

  (二)申诉办结率为已办结申诉数量与受理申诉数量的比值,已办结申诉数量通过金融机构的反馈和向申诉人回访取得;

  (三)满意度为申诉人满意处理结果的申诉数量与总申诉数量的比值,申诉人满意处理结果的申诉数量通过向申诉人回访取得;

  (四)其他指标由人民银行通过现场检查取得。

第六章 附 则

  第四十二条 辖内各县(市)可依照本办法制定具体的实施方案。

  第四十三条 本办法实施中的具体问题由景德镇市金融消费者权益保护工作领导小组负责解释。

  第四十四条 本办法自公布之日起施行。



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在WTO框架下对我国面临的跨境污染输出问题的法律思考

沈绿野(河海大学人文院环境与资源保护法学系硕士研究生导师,南京,210098)
肖 田 (河海大学人文院环境与资源保护法学系2002级硕士研究生,南京,210098)


摘要 在加入WTO以后,我国在防止外国污染物跨境输出方面将面临十分严峻的挑战。本文试对这种现象进行分析,指出其产生原因、基本形式及发展趋势,并从微观的层面上,以我国现行法律规定为基本制度背景,对三种典型的外国污染物跨境输出行为予以重点关注,并给出相应的法律应对策略。
关键词:污染输出 跨境 WTO


Abstract Our country is now facing a serious challenge that so much pollution coming abroad has been arriving .The theme is going to analyze this phenomenon, points out the reasons, basic forms, and the developing trend of that. Also, it will concern the three typical “international pollution displacement” behaviors backgrounded by the present law arrangement situation in our country, then the paper tries to put some counter law measures forward.
Key Words: Pollution-output transboundary WTO


随着经济全球化的迅猛发展,特别在WTO规则成为全球贸易秩序主宰的今天,旧的贸易屏障迅速坍塌,而新的防御结构有待完善,在贸易壁垒的重构间隙,特别是对于那些法制进程滞后于WTO普遍规则要求的国家,跨境污染转移已变成一种常见的现象,跨境污染的发生频率和造成的后果,随着科技的发展,非但没有减轻,反而愈演愈烈,已经从简单的直接垃圾出口,发展到输出污染技术设备乃至整个行业,所造成的环境损害也有个别、微观发展到普遍、巨量,而且难于治理。现实中的污染转移现象可以分成两类:一是在人为控制下的跨境转移行为以及随之出现的污染物或污染后果,污染转移的全过程在特定主体的有意识的控制之下,转移污染本身是其直接或间接追求的目的,如走私电子垃圾;另一类则是在自然力的作用下发生的、其转移过程和后果不由当事人的主观意志决定,如由火山爆发引起的灰尘污染,由于意外事故发生的污染,如切尔诺贝利核电站泄露事故。
学界有学者著文论述的污染跨境转移似限于发生在国与国之间的以走私,贸易,或投资为形式的污染位移,这种位移具有明确的目的地,而在实际中,存在这样的情况,有污染跨境转移的发生,但是不存在明确的对象和目的地,因而也更加难以防治。最典型的例子就是大气污染的转移和通过海洋水体的污染转移。为了区别上述的两种情形,本文采纳“输出”的概念,强调本文所谓污染位移的目的地特定性,所以,实际上本文所关注的问题就是对环境污染转移现象分类的第一种。。

一、 跨国污染输出的现状及成因分析
(一)我国面临的跨国污染输出的现状
改革开放以来,我国政府加强了环境保护工作,对危险废物的越境转移和污染密集产业引进,采取了严厉禁止和坚决反对的态度。1990年3月22日,中国政府签署加入了《巴塞尔公约》,同时在我国制定的一系列环境保护法律、法规中都做出了危险废物的越境转移和污染密集产业引进的限制性规定。
近年来,我国部分地区从境外转移污染的事件时有发生。从这些事件分析,发达国家向我国污染输出主要有以下形式:1
(1)兜售“资源性”废物为名,通过直接贸易形式把“洋垃圾”转移至我国。即污染物的直接输出;如近期,浙江台州、广东南海等地区洋垃圾拼成“名牌电脑”事件,屡被媒体曝光,针对这一问题,在国务院新闻办举行的记者会上,国家环保总局副局长汪纪戎专门回答了记者的提问。2上海南京也曾经发生类似“洋垃圾”进口的事件。
(2)通过提供假检验证书或其他欺诈手段,向我国输出在本国禁止生产和流通的有害产品,一般是一些已经被淘汰的库存产品。即污染产品的输出;
(3)以直接贸易的形式向我国输出在本国禁止生产的石棉、铸造、有色金属冶炼、化工、医药、纸浆生产等高污染产业或者项目,即对环境产生污染的技术设备和污染行业的输出。有些地方面制定了各种优惠政策以吸引外资。一些外商以此为机会,在我国不少地区投资兴建污染治理费用高、处理难度大、易给我国带来严重污染和危害的生产性企业,以获得高额利润。
污染跨境输出实质是污染致害后果和治理补救责任的转移。本质上反映发达国家与发展中国家在经济发展问题上的对立,一方面发达国家在占有大部分经济资源的同时,还想要享受优质的局部环境,于是,通过各种手段转移环境危险;另一方面,发展中国家希望获得发展,不得不已牺牲自己的生存环境质量为代价。在这种短视环境观念的支配下,这样的一场交易最终没有获利者,双方都将为此付出沉重的代价。好在随着人类理性的崛起,可持续发展战略已被普遍认同,积极合作,共同控制污染的跨境输出已经成为各国共识。
(二)跨国污染输出的成因分析
促使污染跨境输出的原因归纳起来有如下几个:
1、污染废物发生量的膨胀
全世界每年产生的危险废弃物约有3亿吨,其中90%产生于发达国家。这还只是平均水平,对于发达国家,由于其环境标准往往高于发展中国家,因此在发生同样经济收益量的前提下,其被列为有害废物的副产品的相对数量偏高,这在客观上也促使发达国家通过废物的跨境输出来缓解其国内的环境压力。
2、发达国家转嫁环境危险动机的客观存在
各国的经济发展水平、国民的环保意识、环境的经济价值观念的不同带来对有害废物贸易的经济价值评价观的差异。发展中国家由于受经济文化发展水平的制约,满足于进口废物带来的短期资金收入,而发达国家通过输出有害废物,可以节约大量的用于环境治理的资金,还会取得国际贸易利益。据统计,危险废物在非洲处置大约需40美元一吨,而在欧洲需要4-25倍的费用,在美国为12-36倍。3 目前,很多发达国家在处理危险废物方面的环保法规和标准都日益严格起来。在美国,1吨有毒废物的处理费高达400美元以上,比70年代上涨了16倍。而在一些发展中国家,因环境标准低,危险废物的处理费仅为美国的1/10。这种差价使一些垃圾商为从中牟利,把大批有害废物越境转移到发展中国家来。据报道,仅1986—1988年间,发达国家向发展中国家出口的危险废物就达600多万吨。目前,每5分钟就有一船危险废物跨越国界。1996年4月发生在北京市平谷县的“洋垃圾”事件也是美国违反《巴塞尔公约》,假借出口混合废纸的名义向中国倾倒有害废物的典型事件。

3、发展中国家国民环境保护的行政和法律体制不健全,废物处理有待引进先进的市场机制
相对与发达国家而言,发展中国家普遍存在民众环境意识薄弱、环境法规不健全、执法不力、缺乏再生利用和无害处理有害废物的能力的状况。主要体现在:(1)有害废物管理体制不完备,人员素质不高,管理水平有限,有的环保部门甚至没有专门的废物处置管理机构。(2)用简单粗糙的方法处置有环境危险的废物,如有的直接将工业废料与生活垃圾混在一起,用普通的掩埋或露天焚烧的方法处置。(4)有害废物市场处理体系有待建立。在一些发达国家,废物的分类、收集、回收、再利用已形成一个专门的行业,如美国的Laid Law环境服务公司是一家国际性的环境产业公司,在工业和有害废物管理、处理和处置方面都有很大的业务量。而在我国及其他一些发展中国家,这种体系尚处于低水平的萌芽状态。就我国而言,这种处理是通过遍布各地的资源再生公司体系来完成的,但由于缺乏相应的技术和资金支持,所谓资源再生的过程只是选择范围极有限且技术含量很低的废物回收,仅限于纸质,塑料质,金属质等的废物。对于其他种类的大量废物,在城市则由城市环境卫生部门通过集中收集至郊区的垃圾场焚烧或者掩埋,而在农村,各种生活工业垃圾基本上处于无人过问的状态,由于农村废物排放的分散性,污染的控制难以有效进行,对环境有巨大的潜在破坏可能性。
4. 现有的国际贸易理论,投资理论,技术转让理论的缺陷
现有的国际贸易理论,投资理论,技术转让理论的最大缺陷是追求狭义的经
济比较效益,而没有考虑广义的社会生态环境效益,其中许多理论本身就为发达
国家向发展中国家输出污染提供了依据。
国际贸易理论很多。与贸易和环境较为直接相关也较为典型的是比较优势论。该论是国际贸易的基础理论,其中心思想是:在资本和劳动在国内可以自由流动而在国际上不能自由流动的前提下,通过国际经济贸易,发挥各自的比较优势,可以达到两害相权取其轻,对各方都有利。该论有其正确的一面,但它的缺陷是仅考虑了各方的静态利益而忽视了动态利益,考虑了狭义的经济效益而忽视了广义的社会效益。特别是这一理论可以成为发达国家向发展中国家通过贸易输出危险废物,通过投资输出污染密集产业的理论依据。从表面上看,这种贸易和投资符合自由化原则,对双方都有利:就输出危险物者而言,让垃圾在国内作环保处理成本很高,而输出废物基本没有成本;发达国家转移污染密集产业既可以把生产过程和危险物“名正言顺”地转移到发展中国家,又可以享受投资的利润;就发展中国家而言,购买危险废物价格便宜,又可得到可再生资源,接受污染密集企业也可创造就业机会。这样似乎可使双方的比较优势得以发挥。但是,如果这种比较利益再宽松的环保要和生态环境代价求下就能获得,那么其结果将是使输入方付出巨大的生命健康代价。
国际投资理论也很多。象维农的产品周期论,该论被用于解释发达国家对发展中国家直接投资的动机。该论认为产品周期是产品运动的普遍现象,主张在新产品阶段实行垄断,用少量产品向经济结构和消费结构相近的国家出口;在产品成熟阶段选择经济水平,消费结构相似的国家作为投资对象;待到产品标准化阶段,为进一步降低产品成本,便在发展中国家寻找投资机会,再将产品出口到母国这实际就是将国内即将或已经被淘汰,高能耗物耗,高污染的产业让发展中国家去生产,然后把干净的产品出口到母国。日本小岛清的边际产业扩张论则明确主张日本企业的对外投资从本国已处于劣势的产业依次开始。所以这一理论也为转移污染密集产业提供了依据。4
5、国际立法的缺失
1989年3月22日,联合国环境规划署在瑞士巴塞尔召开了“制定控制危险废物越境转移及其处置公约”的专家组会议和外交大会,签署了《关于有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》(以下简称《巴塞尔公约》)。该公约生效时间为1992年5月5日,有104个国家成为该公约的缔约国。公约签订的目的是控制并把隶属公约管辖的废弃物越境减少到最小程度,把产生有害废弃物减少到最低程度,包括尽可能对废弃物产生源进行处置和回收;帮助发展中国家和经济转轨国家对他们产生的有害废弃物和其他废弃物进行有利于环境的管理。5在危险废物跨境转移的法律控制上,公约具有里程碑的意义,但作为南北对话和斗争的产物,它还存在很多不足:
(1)公约对许多关键性的概念的规定过于原则,内涵外延模糊,不能被确定援引。如对于“有害废物”的界定,列举于附件一,二中,同时也规定缔约国也可以国内立法将其他废物定义为有害废物,并未给“有害废物”一个统一明确具体的定义,不同国家有不同的有害废物标准,具体到个案还是只能通过当事双方协商解决,这样以来,公约存在的意义就值得商榷了。又如,公约规定 “各缔约国应采取适当措施,以确保有害废物和其他废物的越境转移仅在下列情况才予以许可:当出口国没有适当的处置场所或技术能力和必要的设施、设备能力,以无害环境而且有效的方式处置有关废物时”,6但对于“适当”、“技术能力”等词的含义无统一的解释,发达国家可能以本国环境标准高为由,认定自己“没有适当的处置场所或技术能力和必要的设施、设备能力",从而为其跨境输出污染物的行为辩解。
(2)公约有的规定前后矛盾
最明显的是第4条和第11条,对此,学界的意见比较统一。公约第4条规定,禁止向非缔约国出口或从非缔约国进口有害废物;第11条规定,各缔约国可同其他缔约国或非缔约国缔结关于有害废物越境转移的协定,只要求此类协定不减损本公约以环境无害方式管理废物的要求。7因为公约对何谓“环境无害管理”这一关键概念无明确规定,使得缔约国可以任意解释该条款,在实际上,缔约国的有害废物出口并不受控。“11条的规定尽管与《维也纳条约法公约》的原理相符,但仍被认为是对公约的严重减损”8 “11条在公约磋商时,是对最具争议议题达成的最后妥协,其用词也十分模糊,基于此,成员方会议至今未对规定与现存的协议的协调性进行深入研究。”9所以也有人指出,《巴塞尔公约》所建立的法律体系在实际上被用到了其初衷的反面。
(3)实施公约的困难
缔约国尤其是发展中国家是否有能力执行公约的各种复杂的规定,直接决定了公约是否能被有效率地实施。如对于PIC(事先知情同意制度)和同意程序,出口国进口国及经过国主要面临的问题是:不知道将有有害废物经过或进口到本国;没有充足的专业知识和技术来评价一个有害废物的越境转移是否可以接受;没有进行通知和同意的管理能力;对于将要进行的有害废物转移的专业评估没有足够的信息帮助。故Kummer认为,成功采纳PIC制度需要靠国家先进的环境管理设施和规定;当大部分发达国家都存在问题,却要求发展中国家或转型中的国家有效执行该机制是不可能的。因此公约规定的控制,监督,PIC制度,交换信息等制度需进一步完善。发达国家应更多向发展中国家转让先进技术和设施,帮助发展中国家有效地执行公约。10
二、 控制跨境污染输出方面现有的法律规定
跨境污染问题涉及到的法律关系包括国内法和国际法两个方面,从污染物跨境发生的过程来看,有害的污染物一旦产生,其产地的法律对即有管辖权;当污染物准备出口,它必然面临国际通用贸易规则的约束,当污染物运抵目的地时,当地的法律对其的准入也设定了一系列的规则;最后,当跨境污染输出事件的当事各方之间发生纠纷时,也要借助于国际公约、协定、条约来解决问题。
就中国而言,现在面临的主要是在加WTO后现有的法律规则同WTO规则靠拢和协调的问题。
从M-G-M V. Grokster案再谈ISP的法律责任

王 利

2003年4月25日,美国联邦区法院裁决驳回了M-G-M公司(METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIO Inc.)对Grokster公司和Streamcast公司的音乐作品版权侵权诉讼请求,认为Grokster公司和Streamcast公司并不存在侵犯版权行为①。而与此相反,2001年2月12日美联邦第九巡回法院终审裁决的Napster案,却作出了维持地方法院的原判结果,即要求Napster公司停止侵犯版权人合法权利的行为②。通过对比Napster案与M-G-M V. Grokster案,不难发现两案存在颇多相似之处,但两案中法院却做出了截然相反的裁判。相似案情事隔两年,判决结果反差却如此之大,由此ISP的法律责任问题再次引起人们的关注。

一、案情介绍
Grokster公司和Streamcast公司是美国的两家提供软件下载服务的网络公司。其中Grokster公司自行开发了一种名为Grokster的软件,网络用户通过下载Grokster软件后,就可以利用其再下载Kazza软件,而Kazza软件采用了“伙伴到伙伴”技术(Peer-to-peer,简称P2P),该种技术又称为“同等文件传输技术”。使用含有P2P技术的软件的不同计算机可以互相共享各自拥有的信息。Grokster公司的网络用户在下载并安装Kazza软件后,相互间就可以充分地进行资源共享。这对于众多爱好MP3音乐文件的网络用户来说,这就意味着他们可以不必购买就可以从其他用户那里得到他们想要的MP3音乐文件,而其中显然有很多MP3音乐文件是未经合法授权的。因此,原告M-G-M公司向法院控告Grokster公司为网络用户的侵权行为提供了帮助,要求法院裁判Grokster公司侵犯版权,责令其关闭。Streamcast公司则与Grokster公司略有不同,其自主开发了一种名为Morpheus的软件,该软件本身就是采用了P2P技术(同等文件传输技术)。Streamcast公司的网络用户通过登录该公司的网站便可直接下载Morpheus软件,下载该软件的网络用户同样可以相互间进行资源共享,如:MP3音乐文件等。如同Grokster公司那样被控侵权,原告M-G-M公司向法院提出控告,要求法院裁判Streamcast公司侵犯版权,责令其关闭。
Napster案的基本情况:Napster公司开发了一个名为“MusicShare"的软件,该软件利用P2P技术为用户提供Mp3格式文件交换服务。任何人到Napster公司的网站上下载“MusicShare"软件并安装到自己的电脑上后,就可以在上网时登陆到Napster公司的网络系统上并可以免费注册为Napster公司的用户。所有Napster公司的用户之间利用“MusicShare"软件可以互相交流Mp3格式的文件,实现资源免费共享,即Napster公司的用户在任何时候上传和下载Mp3文件时都不需要向对方用户、Napster公司或者音乐作品的版权所有人支付对价。由于Napster网站为广大的音乐爱好者提供了极大地便利,因而引起众多唱片公司和音乐版权所有者的仇视和抗议。1999年12月6日,Napster公司被A&M唱片公司等18家唱片公司以辅助性侵权、代理性侵权以及不正当竞争为由提起诉讼。

二、案情分析
纵观Napster案与M-G-M V. Grokster案,可以发现,两案争论的焦点主要集中在以下几点:
首先,将Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司确定为被告的法律原因。
在两案中,作为网络服务提供商(ISP)③,其职责是为用户提供接入各类网络(如:Internet网、局域网)服务,主要发挥传播中介和信息载体的作用。在以往发生的网络侵权案中,其直接侵权主体往往是大量的个人用户。而通常由于网络用户,留下的通讯地址、电子邮件地址,甚至姓名、单位,均属虚构,即使真实,也不一定就是侵权人,因为上网需要帐号,而帐号是可以互借共用的,并且他人也可能盗窃上网帐号从事非法的侵权活动④。可以说网络用户的匿名性和不确定性(通过电话的拨号上网者,其IP地址实际上是经常处于不确定的状态),导致了网上的实际版权侵权者通常很难被发现⑤。因为依据诉讼法理论,只有存在足够的侵权证据,才能够认定侵权者的法律责任。与网络用户相对应,网络公司这类的网络服务提供商(ISP),由于行业的特性,其IP地址是不可能随时变化的。于是,被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛头指向了网络服务提供商(ISP),追究其为他人提供侵权便利的责任,因为网络服务提供商(ISP)是通过为用户提供网络服务而获利者。某一网站的点击率越高、用户越多,其利润也就随之增加,两者成正比例关系。而且ISP预防侵害发生或扩大的能力以及将风险转嫁的可能性比权利人更强,在侵权行为发生时,ISP有着不可推卸的责任。因此,在这两起案件中,作为网络服务提供商的Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司被推上了被告席。
其次,正确区分Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司所处的角色,对于在网络侵权中认定法律责任是很重要的。
因为根据网络侵权法的相关规定和我国前几年已经发生的几起网上著作权侵权纠纷案看(例如1999年王蒙等六作家诉北京某网络公司案),作为网络服务商,网络服务提供商(ISP)和网络内容提供商(ICP)的法律责任是不相同的。作为主要功能是为网络用户提供信息服务的网络内容提供商(ICP),其在网络侵权中承担的风险主要来自要为其本身计算机系统或者其他设施存储和传播的侵权材料承担法律责任。其行为往往是直接侵犯了版权人的合法权利(即信息网络传播权),因为其毕竟未经权利人同意而非法上传版权人享有版权的作品。而作为主要向用户提供链接接入服务的网络服务提供商(ISP),其在网络侵权中的风险承担主要来自其为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为。因为其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权,但其为侵权者的侵权行为提供了便利及物质帮助。在Napster案中,作为被告的Napster公司曾以“由于信息的海量,没有办法从不侵权的文件中分辨出侵权的文件”,作为抗辩理由来驳斥原告的诉讼请求。但法庭却认为被告Napster公司在主观上有了足够的了解程度,已经达到了辅助侵权的水平,从而认定Napster公司侵权成立。由此可见,并非网络内容提供商直接侵权行为才构成侵权的法律责任承担,网络服务提供商的间接辅助侵权同样也构成侵权。在上述两个案件中,Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司发挥的主要是网络服务提供商(ISP)的接入服务,并不向网络用户提供任何信息服务。
显然,在两案中,Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司属于网络服务提供商。
再次,明确Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的法律责任。
如上面所分析的,在两个案件中,被告各公司均属于网络服务提供商(ISP)。显然,两个案件的实质问题都ISP的法律责任问题。对于网络服务提供商(ISP)的侵权责任,在理论界一直有着两种截然相反的观点。一种观点认为,既然网上的版权侵权行为往往都要借助ISP才能实现,所以在发生侵权行为时,ISP应负有不可推卸的责任⑥。另一种观点则认为,由于网上信息流量太大,ISP无法时时刻刻过滤、检查信息的内容,况且即使去检查,也会因不具备必要的背景和专业知识,而导致侵权信息被疏漏进入网站。所以ISP一般不应对他人的版权侵权行为承担责任。这一派被称为“传输管道“论。美国《千年数字版权法》中明确规定,ISP如果只是作为被动的“传输管道”,即ISP在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存这些信息,未超过限定时间的情况下,ISP不因其系统传输或者机器自动复制、暂存在了使用者侵犯他人版权的信息而承担直接侵权责任、辅助侵权责任或者代理侵权责任。当然,ISP不承担法律责任,还是有其例外限制的。美国《千年数字版权法》不但对ISP提供了“传输管道”免责条款,而且还为其提供了“安全港”条款(safe harbor)。“安全港”条款指的是只要ISP遵循了预先确定的程序与规则,就可以以此条款作为抗辩的理由对抗权利人的侵权指控,证明自己对侵权行为没有过错,从而躲进法律为其构建的“安全港”,不必承担侵权责任。
世界知识产权组织在通过的WIPO版权条约(简称WCT条约)的声明中提到:“关于条约的第8条,不言而喻,仅仅为促成或者进行传播提供实物设施不构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播”。意思为如果仅仅为网络上传输作品或录制的表演提供设备技术手段,不侵犯向公众传播的权利。但是超过这一范围的,就要承担责任。而且该条约所附的声明中,在解释版权人的信息网络传播权时还指出,仅仅为传播提供物质设备的行为本身并不构成向公众传播。这同样也是为了限制ISP的法律责任。由此可见,目前对ISP的责任追究问题,主流意见是给予其在特定条件下的免责。
在上述两个案件中,虽然同为ISP(网络服务提供商),但是由于两个案件中,不同被告,即Napster公司、Grokster公司和Streamcast公司的运作经营模式不同,所以两者的最后结果也存在着极大的不同。在Napster案中,作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者,但是它自始至终都处于一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位(因为终端用户只有登录其网站并在线时,才能相互共享信息,只要Napster网站关闭后,网络终端用户便不可能在进行相互的文件共享了)。作为ISP,Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为,另一方面它同时也能够从为用户提供MusicShare软件中获取可观的利益。因此,依照美国侵权法的理论,Napster公司的行为完全符合代理侵权责任和协助侵权责任的构成要件。代理侵权责任主要产生于监管者与被监管者的关系中,尤其是在监管者有权也有能力监控被监管者的侵权行为时,而且其也能够从该行为中获得直接经济利益的情况下存在。而协助侵权责任,则不仅要证明被告明知侵权者的直接侵权行为,还要证明被告为侵权行为提供了物质上的帮助。显然,本案中,Napster公司与其用户是监管与被监管的关系,而且Napster公司也从其用户的扩大中获得了直接的经济利益。同时,作为监管者的Napster公司显然具备对其用户的使用行为进行审查和管理的能力,并且它还通过MusicShare软件和Collective Directory集体目录(一种用于网络用户交流Mp3文件的论坛性栏目)实际地帮助了用户相互交流Mp3文件,当然其中包括许多未经授权的享有版权的Mp3文件。因此,在Napster案中,被告Napster公司被法院以代理侵权和辅助性侵权为由,责令其关闭。
而在M-G-M V. Grokster案中,被告Grokster公司和Streamcast公司却只是通过提供一种含有P2P技术的软件,使用户之间只要在下载了Kazza软件和Morpheus软件后,即使在相关网站关闭后,也可以相互之间随时地交流共享各自拥有的Mp3音乐文件。而Napster公司的用户只有在Napster网站开放时,才可以享有这一服务。相比较而言,Grokster公司和Streamcast公司的行为符合知识产权法中的“主要商业用途”原则(A Staple of Commerce)。该原则规定,如果一项科技成果或商品主要应用于非侵权的用途,那么这一点就足以避免该科技或商品因可能的侵犯版权而招致的法律责任。在本案中,被告Grokster公司和Streamcast公司为用户提供相应软件的目的主要是为了让网络用户相互之间交流各自已经经合法授权(如:购买获得)的MP3音乐文件,而且它们在提供相应的软件后,便推出了用户间相互交流、共享MP3音乐文件的过程,不再具备监督其用户行为的能力,因而美国联邦区法院也正是依此一点而做出了驳回原告M-G-M公司的诉求的判决。
通过以上的对比分析,不难看出,虽然同属于ISP,但是由于两个案件中不同被告所处地位的不同,所以法院也就做出了截然相反的法院判决。
三、案件引发的深层次思考
通过以上的案件分析,我们可以看出两案的实质问题集中在关于ISP的法律责任问题上,然而仔细透视两案,却发现其中还有着令人思考的深层次问题,就是关于网络环境中版权制度的权利(或利益)平衡问题。利益平衡一向是知识产权保护制度的核心原则。人类创设知识产权法律保护制度,其目的一方面,是为了鼓励人们进行创造性的智力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,丰富社会资源,因此,知识产权法律保护制度明确赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。另一方面,为了全社会的共同利益和全面进步,知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到尽可能广泛的传播和使用,如:为此创设了合理使用、法定许可等制度,这也正是强调智力成果的社会共享性的需要。正如WTO的《知识产权协议》(Trips协议)中指出的,知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”因此,知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利的同时,有效地兼顾社会的公众利益,即:有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用,此制度又称之为知识产权的权利限制制度。然而,传统的知识产权法律保护制度只是片面地考虑了如何平衡知识产权权利人和社会公众相互间的利益关系,却忽视了知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。也就是说传统的知识产权法律保护制度所创设的知识产权权利限制制度是不完善的,因为它未能充分地考虑知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果的人之间的利益平衡问题。尤其是在新兴的网络环境下,这种冲突仍然表现为智力成果的开发、传播和使用过程中,不同社会群体之间的利益冲突,其中尤为突出的表现是智力成果的开发者和信息网络传播者之间的利益冲突问题。
上述案例背后所反映的问题实质就是网络环境中如何平衡版权所有者和信息网络传播者之间的利益,而并非传统的版权人与社会公众之间的利益。因为两案中的被告并非是版权权利的直接侵犯者——网络用户,它们才是真正的侵犯原告合法版权的元凶(利用被告公司提供的含P2P技术的软件,相互间交流共享未经权利人合法授权的MP3音乐文件)。不言而喻,这同时也是版权制度目标中矛盾着的两方面:一方面保护作者基于作品创作应享有的权利,旨在刺激他们进一步进行创作;⑦另一方面要保证版权作品被快捷、有效地传播,丰富社会的财富,从而方便大众接触到这些作品。因此,美国整个版权制度的设计历史过程中也始终围绕着如何平衡这两个目的所追求的两种利益来进行考虑。例如,美国《宪法》授权国会进行版权立法时要求,“通过保证作者和发明者对其作品和发明拥有一定时限的专有权,促进科学和艺术进步。”透视Napster案和M-G-M v. Grokster案中所折射出的问题,就是必须深入思考,在互联网时代,如何维持版权法的两大目的,即作者版权的专有性同满足社会大众的需求之间的平衡。而该问题在技术越来越发展的今天也越来越突出地表现在知识产权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人之间的利益平衡问题。此问题也正是美国版权法当前所面临的重大难题之一。
这个问题在中国其实也是广泛存在,只不过由于种种原因,一直未有相关案件诉诸于人民法院。目前我国很多IT业公司如雨后春笋般地涌现出来,有的IT公司从事的就是相关含有P2P技术软件的开发工作,因为下载这种软件的网络用户可以实现之间信息资源的共享,从而也带动了软件开发公司的研发。这其中就可能存在着很多国内网络用户利用软件公司开发的含有P2P技术的软件,进行“违法”活动(利用该软件相互间进行交流共享含有版权的作品)的现象。如何解决今后日益增加的版权权利人与向社会公众传播权利人智力创造成果或为社会公众获取权利人智力创造成果而提供物质帮助的人(如:ISP以及开发含有P2P技术软件的IT公司)之间的利益平衡问题,这是上述两案所引发的美国版权法发展取向的问题,同时,也确实值得我们深深思考我国相关立法的完善。

①参见 http://www.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/,2003年5月20日检。
②翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》,《法制与社会发展》2002年第2期。
③在实务中,很多人常常混淆网络服务商与网络服务提供商两种角色,认为其是同一或等同的。然而,其实两者则是完全不同的,前者(网络服务商)从严格意义上讲,是一个广义上的概念,包括BBS系统提供者、网络服务提供商和网络内容提供商等,甚至还包括网络基础设备提供商和网络运营商等等。而后者(网络服务提供商)则仅仅是网络接入服务的提供者,它并非是网络中大量信息的提供者。因此,可以看出网罗服务提供商(ISP)实际上属于网络服务商下属的一类,即:网罗服务商包含网络服务提供商。
④张玉瑞著:《互联网上知识产权——诉讼与法律》,人民法院出版社,P186-187。
⑤薛虹著:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000版,P223。
⑥翁鸣江 武 雷《Napster诉讼案及其对美国版权法的影响》,《法制与社会发展》2002年第2期。
⑦ 同上。




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