最高人民法院关于青海省非金属矿工业公司债权债务清偿法律适用问题的复函

上一篇: 国际科学技术会议与展览管理暂行办法
下一篇: 洛阳市城市房地产市场管理条例（2000年修正）(已废止)

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于进一步深化安全生产行政执法工作的意见

安监总政法〔2012〕157号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局，各省级煤矿安全监察局：

为进一步深化安全生产行政执法工作，根据安全生产新形势新任务对执法工作提出的新要求以及有关法律法规和国务院规定，现提出如下意见：

一、强化执法意识，明确任务目标

（一）进一步提高对安全生产行政执法工作的认识。安全生产行政执法是指安全监管监察部门及其委托的行政执法机构依法履行安全生产（含职业健康，下同）监督管理职责的活动，既包括日常监督检查，查处非法违法行为，也包括行政许可、行政强制、调查处理事故、核查投诉举报等工作。做好安全生产行政执法工作，关系到安全监管监察部门的形象和公信力，关系到安全生产目标任务的完成，是贯彻落实科学发展观、实施安全发展战略的必然要求。

（二）指导思想和目标。以党的十八大精神为指引，坚持科学发展观和安全发展战略，坚持严格执法、规范执法、公正执法、文明执法，不断提升安全生产行政执法能力。力争到2017年，用5年左右的时间，建成一支统一、规范、高效的安全生产行政执法队伍，形成权责明确、行为规范、监督有力的行政执法体制机制，确保安全生产法律法规得到有效实施。

（三）基本原则。坚持职权法定、程序正当、依据正确、证据确凿，严格查处违法违规行为，切实维护当事人合法权益。坚持惩戒与教育、执法与服务相结合，实现执法的法律效果和社会效果的统一。坚持多方联动、综合治理，形成强有力的联合执法机制。坚持管理权、执法权相互协调促进，实现业务管理与执法检查相对分离。

二、完善执法机制，创新工作方法

（四）强化年度执法工作计划导向。按照统筹兼顾、突出重点、量力而行、提高效能的原则，科学合理地编制安全生产年度执法工作计划，严格执行执法计划的批准和备案程序，保证执法计划的协调运转。要根据执法计划编制现场检查方案，明确检查的区域、内容、重点及方式。年度执法工作计划及其落实情况，要通过适当方式向社会公开。

（五）落实安全生产分级属地监管职责。进一步明确行政执法级别和地域管辖权限，避免重复执法和监管监察缺位。国家安全监管总局、国家煤矿安监局重点负责工矿商贸行业中央企业总部的安全监管监察。省级安全监管部门要合理制定辖区内分级监管办法，明确省、市、县级安全监管部门的日常监管执法范围。要将生产经营单位划分为不同的安全类别或者风险等级，有针对性地开展执法检查，实施分类监管。

（六）健全部门联合执法和区域执法协作机制。各级安全监管监察部门要进一步强化综合监管职责，指导协调、监督检查有关部门落实安全监管职责，形成安全生产综合监管与行业（专项）监管相结合的执法工作模式。要在政府的统一领导下，健全安全监管部门与有关部门相配合的联合执法机制。逐步建立健全省（区、市）之间、市（地、州）之间的执法协作机制，加强在“打非治违”、事故查处、许可后续监管等方面的协同配合，努力构筑衔接顺畅、严密高效的全国安全生产行政执法网络。

（七）完善行政执法案件移送工作机制。安全监管监察部门在行政执法过程中，发现属于其他部门职责的事项，要及时移送相关部门处理。要按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号），主动商请司法机关进一步明确移送程序和标准，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，必须依法向司法机关移送，不得以行政处罚代替刑事处罚。要建立完善案件移送档案资料，跟踪案件查办结果。要健全案件信息通报制度，通过工作简报、典型案例通报、研讨交流等形式实现资源共享。

（八）加强立法后评估和解释工作。安全生产重要法律、行政法规和国家安全监管总局规章施行满5年后，省级安全监管监察部门要结合本地区执行情况，向国家安全监管总局提交评估报告。其他规范性文件每隔2年要进行一次清理，并向社会公布清理结果。要加强立法的解释工作，按照逐级请示的原则，及时答复下一级安全监管监察部门执法中遇到的问题。

三、加强制度建设，规范执法行为

（九）严格现场检查和调查取证。执法检查前，要主动出示证件、告知执法内容。检查过程中，要按照现场检查方案，采取表格检查法等方式，逐项记录检查情况。检查结束后，要依法制作现场检查和处理文书，注明违法行为及认定依据，告知被检查单位整改要求，明确复查单位和期限。严格证据的采集、固定、保存标准，证据形式和取得方式要符合行政处罚法、行政诉讼法和有关司法解释规定。未经调查取证或者证据不足的，不得采取不利于当事人的执法措施。

（十）健全行政执法听证制度。建立健全行政处罚、行政复议和行政许可听证制度。听证事项和申请时限要依法向社会公开，保障当事人、利害关系人申请听证的权利。听证事项涉及公共利益的，要科学合理地遴选一定数量的公众代表。听证代表意见的采纳情况，要以适当形式反馈。听证结束后，要认真形成听证报告，作为行政决策的重要依据。

（十一）完善行政裁量权基准制度。作出行政处罚决定时，要对自由裁量权的行使进行专门审查，并在相关执法文书中记载。当事人对自由裁量结果有疑义的，要予以解释和说明。要按照平等原则、比例原则，建立完善行政裁量基准制度，确保大致相同的违法行为适用法律大体一致。

（十二）强化行政处罚过程控制。要正确适用实体法，不得随意选择行政处罚依据。对重大行政处罚案件，在提请本部门负责人集体讨论前，必须经法制工作机构合法性审核。要严格按照行政处罚程序和种类，正确选择使用执法文书，并依法送达当事人。处罚执行完毕后，要在30日内办理结案并立卷归档。要建立案卷台账，严格档案管理，任何单位和个人不得擅自增加、更改案卷材料及其内容。重大行政处罚上报备案时，要同时提交行政处罚决定书和证据目录，列明证据名称和证明对象。

（十三）完善行政强制实施程序。采取行政强制措施的，要认真听取当事人陈述申辩、制作现场笔录、履行审批手续并制作决定书。采取行政强制措施后，要及时查清事实，在法定期限内作出没收、销毁非法物品或者解除强制措施的决定。将已经查封、扣押的财物拍卖抵缴罚款的，对于超出部分，要返还当事人或者依法予以提存。违法行为涉嫌犯罪移送司法机关的，应当将查封、扣押的财物一并移送，并告知当事人。行政强制措施依法解除的，要及时恢复原状、返还财物。

（十四）严格规范行政许可。要逐步减少行政审批事项，下放行政许可权力，简化审批流程，减轻企业负担。严格遵循行政许可种类、条件和程序法定的原则，禁止以备案方式增设行政许可项目，禁止通过口头告知、现场核查、前置审查等形式增加许可环节。除有法律、法规、规章规定的外，不得擅自委托实施行政许可。要依法公开行政许可的事项、依据、条件、收费标准、办结时限和结果。依法实施委托许可的，不得要求申请人重复提供申请材料。加强对行政许可的后续监管，发现不再具备法定条件的，要依法给予行政处罚，直至吊销相关行政许可证件。

（十五）依法规范生产安全事故调查处理。安全监管监察部门要根据法定授权或者委托，全面细致地做好事故调查的组织工作。要采用包括听证会在内的多种方法征求对事故结论的意见，对于事故调查组成员和其他方面的不同意见，要如实向负责事故查处的有关人民政府或者煤矿安全监察机构反映。事故调查报告批复以后，除依法应当保密的外，要向事故责任单位提供事故调查报告或其节录本。要依照《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号）、《安全生产监管监察部门信息公开办法》（国家安全监管总局令第56号）等规定，健全完善相关制度，依法公开事故的原因和处理情况。

（十六）加强安全生产举报投诉查处。通过设立举报箱、电子邮箱、网站专栏和公布举报电话等方式，畅通举报投诉渠道。要加强与当地有关部门的联系，尽快开通全国统一的安全生产举报投诉电话“12350”。严格依照《信访条例》（国务院令第431号）的规定，建立健全举报核查处理制度，落实审查登记、受理告知、核查处理、书面答复等基本程序，定期分析举报投诉的来源、类别、趋势、规律。认真落实安全生产举报奖励政策，并对举报人身份及相关信息予以保密。

（十七）加强行政执法统计分析。严格执行《安全生产行政执法统计制度》（安监总统计〔2011〕184号），健全统计的填报、审核、审批程序，确保数据的及时性、完整性和真实性。强化统计分析工作，定期进行量化对比，注重态势把握，找出阶段性特点和苗头性问题，提出有针对性的对策建议。

四、强化监督考核，提升执法效能

（十八）做好行政复议和行政应诉工作。充分发挥行政复议的层级监督作用，发现被复议机关违法或者需要做好善后工作的，要依法制作行政复议意见书，下级部门要按规定期限报告纠正违法行为和善后工作情况；发现法律法规实施中带有普遍性问题的，要依法制作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和改进执法的建议。建立完善行政应诉工作制度，安全监管监察部门负责人要主动出庭应诉，认真对待人民法院的司法建议，积极履行生效的判决和裁定。

（十九）严格行政执法评议考核。要根据行政执法工作计划、行政处罚、行政强制、行政许可、事故调查处理情况和复议诉讼结果等，对下级安全监管监察部门和本部门执法机构、执法人员开展行政执法评议考核。要建立健全考核指标体系，实现定性和定量、内部和外部、检查和自查相结合，评议考核结果要纳入部门绩效和公务员年度考核内容。

（二十）加强行政执法案卷评查。各级安全监管监察部门每年至少要开展一次行政执法案卷评查活动。要完善评查标准，注重评查实效，促进提升办案能力。评查结果要在一定范围内通报，对于带有普遍性的问题，要提出明确的整改措施和要求，并作为下一次案卷评查的重点内容。

（二十一）科学合理追究行政执法责任。坚持“权责一致、有错必纠”和“依法履职、尽职免责”相结合，严格实行个案审查。对有关部门和执法人员不履行、违法履行或者不当履行职责的行为，要严肃追究行政执法责任。对已经按照年度执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序履行安全监管监察职责的，依法免予追究执法责任。

五、夯实基层基础，推进队伍建设

（二十二）加强组织领导。安全监管监察部门主要负责同志要定期听取汇报，研究部署行政执法工作，带头协调各方面的关系，解决执法难题。要大胆使用勇于开拓、敢于碰硬、善于执法的业务骨干。要通过扎实、深入、有效地开展行政执法工作，推动人员、编制、经费和装备的落实，全方位带动和提升执法队伍建设水平。

（二十三）充实基层执法力量。以安全生产法、职业病防治法等重要法律法规的修订和实施为契机，积极争取有关方面的支持，调整充实市（地）级和县级安全监管部门执法力量，加大各级专门行政执法机构的组建力度。有条件地区的县级安全监管部门可以设置安全监管工作站，也可以与有关乡镇、街道、园区共同组建工作站。

（二十四）实施执法工作条件标准化建设。积极争取地方人民政府及其有关部门的支持，按照国家发展改革委、国家安全监管总局印发的《安全生产监管部门和煤矿安全监察机构监管监察能力建设规划（2011-2015年）》（发改投资〔2012〕611号）的要求，加强办公业务用房、交通工具和执法装备等工作条件的标准化建设。执法车辆应喷涂“安全监管监察”或者“安全生产举报电话12350”等执法标识。大力推进行政执法信息化建设，建立电子政务和移动办公系统，逐步实现执法信息的网上传递和执法文书的电子化操作。

（二十五）提升行政执法人员业务能力。以提高依法履职能力和执法专业技能为核心，组织编写并定期更新执法培训大纲、教材及题库。切实加强执法人员的上岗培训、在岗培训，有计划地组织执法人员参加行政执法能力培训。新录用执法人员的上岗培训时间不得少于10天，在岗执法人员的培训时间原则上每年不低于32学时。要建立执法辅助人员培训考核和资格管理制度。严禁无行政执法资格的人员从事执法活动。

（二十六）狠抓执法队伍廉政建设。各级安全监管监察部门要创新方法和程序，持续深入地开展思想政治教育和廉洁执法教育，通过正面典型示范和反面典型警示，引导行政执法人员树立正确的价值观和利益观，筑牢反腐倡廉思想防线。



国家安全监管总局

2012年12月31日





浅议医疗事故中的民事责任与赔偿

张辉蝗


一、引言
近年来，全国各地医疗事故频频发生，有的双方私了，有的经行政部门调处，还有的患者及其家属根本不知什么是医疗事故，出了问题，自认倒霉，根本就没有想到医方会有过错,自己还有多种渠道寻求赔偿，大量的医患纠纷已通过非诉的途径而消化。然而，随着人们自我保护意识和法律意识的提高，纷纷把信任的目光投向法院，企求法院能给一个公正的说法。由于医患双方各自所站的角度不同，大凡起诉到法院的医患纠纷案件，医患双方几乎没有调和的余地，这些案件往往案情复杂，矛盾突出，争议较大，难以处理。如原告韦某诉被告某市医院医疗损害赔偿纠纷一案，原告诉称自己因受伤到被告处诊治，诊断为：1、右股骨骨髁上端骨折；2、右跟骨骨折。而被告在治疗过程中未尽注意义务，即被告未将其右股骨骨髁骨折行复位固定治疗，而将不属于患处的髌骨、韧带切除，并用二枚螺丝将关节钉死，使右腿不能伸曲，造成其患陈旧性骨折、膝关节坏死等症状；同时未将其右跟骨骨折行融合固定治疗，却将右跟骨缩短致畸形愈合，造成其终身残疾，严重侵害了他的健康权；某市医学院所做鉴定结论也证明被告在医疗过程中有差错，故要求被告给付损害赔偿费和支付进行右膝关节置换术、右跟骨距关节融合术治疗费以及精神损失费共计人民币64万余元。被告则认为该起医患纠纷经 当地鉴定委员会鉴定不属于医疗事故；且某市医学院所做出的“医疗差错”鉴定结论，仅指本院在手术中的处置上有些不当，在医疗过程中并没有原则性错误，医院不承担赔偿责任；至于原告以后是否做“关节置换术和关节融合术”应由原告自行决定，费用自理，不可能由医院支付，故请求法院驳回原告诉讼请求。一个要求赔付64万余元，一个坚持分文不给，尖锐而复杂的矛盾摆在了法官面前。医疗事故的出现，不仅给病患者及其家属带来巨大的痛苦，而且无序的纠纷，巨额的赔偿，也困扰着医院的生存与发展。作为司法工作人员正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则显得尤为重要。为此，本文拟从对医疗事故的概念进行分析入手，结合我国现行法规的规定和审判实践，对其作一浅析，以期能为同仁、学者提供一点参考。
二、关于医疗事故中的民事责任
新的《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定比《医疗事故处理办法》较为科学，内涵更加周延，原办法规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，新条例则规定是过失造成患者人身损害。也即过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故①。如新条例第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。从中我们不难看出，只要在医疗过程中，违法或违章过失造成患者人身损害的，都属于医疗事故。这里就引发出一个责任性质和处理规则问题。我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，均应承担民事责任，更何况医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权。但是，在处理具体的医疗事故中，我们应从下列几个方面把握其责任性质和处理规则。
（一）、关于医疗事故的责任性质与责任竞合
由于医疗活动本身的特殊性，国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭，或认为是侵权责任，或认为是违约责任，或认为是二者的竞合②。由于责任性质决定了归责原则、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任等重大问题，为此，笔者认为医疗事故的责任性质主要把握以下几种情形：
1、医疗单位在医疗过程中发生医疗事故的性质与责任竞合
在医疗活动中，就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理；医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利，故医疗单位与就诊人之间存在互为对等给付的义务，双方构成合同关系。医疗单位因过失未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适 当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权，对就诊人造成了一定的损失，又属于侵权行为。这里的违约行为和侵权行为都是医疗者对就诊者的一种加害行为，在这种加害给付的情况下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合。相对应的，受害人也既可根据侵权法请求赔偿，也可根据合同法请求赔偿。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。这里必须注意，请求赔偿的前提必须有人身损害的结果存在，否则，赔偿无从谈起。
2、关于医疗单位拒绝就诊行为的责任性质与责任竞合
按各国立法通例，医疗单位法人在医疗合同关系要约与承诺过程中，负有强制承诺的义务，即就诊人来院求治，应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。医疗单位的设立（这里不包括个体诊所），意在向公众提供医疗服务，以备急需，其负有向任何前来就诊者提供医疗服务的义务和向就诊人收取医疗费用的权利，就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要，他们一般会接受治疗和交费。故可根据诚实信用与公序良俗原则，认定基于就诊人求治这一事实，构成二者间合同关系的成立。此关系是因法律的直接规定而认定（而非推定）双方的意思表示一致。对于危重病人医疗单位应当立即抢救；对限于设备或技术条件不能诊治的病人，医疗机构应当及时转诊。故在因医

疗单位拒绝接受就诊造成损害时，可要求其承担违约责任③。同时，由于事关人的生命，基于社会公共利益的考虑，各国均对医疗单位的缔约自由加以限制，规定在其业务范围内有承诺缔约的义务。因此，拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反，对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下，也构成责任竞合。
3、关于责任竞合的处理原则
由于侵权责任和违约责任在法律上存在巨大的差异，因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说，一方面，因合同关系相对于法律关系，当事人双方处于相互信赖的关系之中，法律要求他们负注意程度（指在合同约定中）远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的，在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。另一方面，因侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿；而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外，在诉讼时效、诉讼管辖等方面，二者也有区别。
所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”④。对责任竞合，外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发，自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦曾为我国法律所采纳。新的《医疗事故处理条例》出台后，众采以侵权责任提出请求，这既考虑到只要过失造成人身损害就应赔偿，又兼顾到对受害人的精神赔偿，因违约责任是不对精神损害进行补偿的。但在特殊情况下，笔者认为受害人有权进行选择，如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时，则可以违约责任进行诉求。
（二）、关于医疗事故中民事责任的归责原则
基于合同关系提出请求时,合同责任采用过错推定责任为归责原则，此乃各国立法通例，自不待言。而侵权法的归责以过错责任为原则，对过错推定责任和无过失责任须法律明文规定。
由于现代医学的发展使医疗技术水平大大提高，但同时也更为复杂，更有风险。一些国家在医疗事故领域开始采用无过失责任。据此，有人主张我国也应仿效之，但本人认为此说不妥。
首先，我国民法中，在民事责任领域，过错是其核心问题，因为过错责任原则和过错推定责任原则“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至关重要”，有“确定行为标准，督促人们的合理行为，自觉履行对他人的法律义务，有效增强人们的法制观念和法律意识；预防损害的发生；协调利益冲突”⑤之功能。所以，在归责时应坚持过错责任。而“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的，不允许任意扩大其适用范围”⑥。根据我国《民法通则》和《医疗事故处理条例》的有关规定，医疗事故不适用无过失责任，因其责任性质为侵权责任，其归责原则应为过错责任原则。
其次，由于生老病死本属自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，同时，在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价，要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。
尤为重要的是，无过失责任的承担是以行为人从事的活动具有某种特殊危险性为前提的，医疗活动本身不具有这种高度危险性。在医务人员尽了合理、谨慎的注意后，还要求其承担责任有失公平。因此，不考虑不可抗力的影响，采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的，但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任，必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担，损害其利益。同时，无过失责任就是社会责任，医疗单位法人必然将保险费的负担转嫁给社会，使医疗费暴涨，最终损害社会利益⑦。
第三，无过失责任不考虑双方的过错，仅以因果关系的存在即要承担民事责任，这样就使责任的承担失去了道德的可非难性，实际上纵容了损害的发生。因此，我国新颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》采用过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，则将被推定为有过错。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长，既体现了承担责任的道德可非难性，又减轻了受害人的举证责任，兼顾了当事
⑦参见尹飞《论医疗事故中民事责任的若干问题》。
人双方的利益平衡，体现了民法的公平原则，应当作为医疗事故民事责任的归责原则。
根据这一原则，医疗事故的民事责任其构成要件为：事业单位法人的行为与损害结果间具有因果关系和在医疗过程中存在过失。但医疗单位法人可以通过举证证明损害结果与医疗行为无因果关系和自己的医疗行为无过错而获得免责。
同时，在判定因果关系时，考虑到医疗活动的专业性，对作为非专业人员的受害人来说，医疗事故与损害后果间的因果关系难以判断，故对其举证，还可实行因果关系推定，即在侵权行为和损害结果之间，只要有“如无该行为，即不会发生此结果”的某种程度的可能性，即可认为有因果关系。
（三）、医疗事故中的过错与责任主体
在依法从事医疗服务的公民（即通常所说的个体诊所）出现医疗事故时，对其故意或过失造成的损害，其责任自应自己承担。但根据过错推定责任这一归责原则，法人只有在有过错的情况下，才对行为的损害后果承担责任。由于法人是社会组织体，其行为是通过其内部成员的行为来进行的。不管是法人的内部成员纯粹基于法人的意志而追求某种违法的后果并致他人损害，还是法人内部成员和代理人在执行职务和行使权限的过程中因疏忽或懈怠而造成他人的损害，其过错都要通过具体的个人行为表现出来。在医疗单位法人进行医疗活动过程中，其过错也是通过其内部人员行为中的过错表现出来的。在法人机关成员执行职务有过错行为时，由于其与法人之间存在代表关系， 其行为即被认为

是法人的行为，其过错也就直接表现为法人的过错。而在法人的一般工作人员执行职务时，在合同关系中，因其系法人的履行辅助人，基于合同的相对性，其行为的责任自然由法人承担；在追究侵权责任时，由于其系由法人雇佣或聘请，因此法人对其有选任和监督的义务。当其出现过错时，就表明法人有“选任和监督的过失”，理应承担责任。
但在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民事责任。但若法人不能举证证明自己不存在“选任和监督的过失”，则因其客观上为故意侵害行为提供了条件，视具体情况也可以要求其承担连带责任。如某人性格存在严重缺陷，在与就诊人发生口角后借手术之机对就诊人实施报复，造成损害，医疗单位法人因有选任过失而应就此承担责任。
（四）、免责约款的效力
在治疗前或治疗过程中，就诊人或其家属常会被要求签定免责合同或免责条款，在依侵权责任提出请求时，因侵权责任不以双方的约定为免责事由，故其无效力发生。但在依违约责任请求时，这种合同或条款的效力有无对责任承担意义重大。在纠纷中，医疗单位常以此为由拒绝承担责任，其实是与法律相悖的。我国《合同法》明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。同时，在医疗事故中，并不应采取无过失责任，无论是基于事实还是基于推定， 过错总是追究民事责任时首先要考虑的问

题。因此，若约定在无过错造成损害时应予免责，则这一约款毫无意义，因无过错本来就不会承担责任。即使受害人确实同意在约定过错造成损害应予免责，但由于生命健康权的极端重要性，各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效，甚至对加害者追究刑事责任。然而在就诊时，若不及时治疗，就诊人就有病情加重甚至死亡的危险，医疗单位此时要求签订“生死合同”，实际上是乘人之危，就诊人有权请求撤销。但是，考虑到医疗行为本身是一个充满风险的过程，对于免除人身伤害的免责条款如果一概不承认，则势必使医生缩手缩脚，不利于救死扶伤⑧。因此，在一般否认对人身伤害的免责条款效力的前提下，不妨允许法官依据具体情况及公平原则自由裁量。
同时，因医疗服务合同标的、效果难以事先确定，医疗事故的损害亦事先难以估计等特殊性，双方就损害赔偿数额事先达成的协议往往也难保公平，医疗单位法人也往往乘人之危，故对这类协议的处理应同免责约款。
三、关于医疗事故中的损害赔偿
尽管我国《民法通则》规定了十种责任形式，但由于损害赔偿可以最大限度地保护受害人的利益，并可以有效地遏制不法的和反社会的行为 ，“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式”⑨。由于此种责任是财产责任的主要承担方式，直接涉及人们的经济利益，其承担也较困难，因此往往也是法律纠纷中当事人双方争执的焦点所在。
因此，在民事责任领域，根据价值规律和公平原则的要求，全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。全面赔偿原则即对侵害行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围，它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失；不仅要赔偿财产损失，还要赔偿间接损害。正是通过对损害的全面赔偿，使责任人负担某种不利益，在补偿受害人的损失维护其权利的同时，制裁责任人的过错行为，从而充分起到民事责任制度应有的作用。我国《民法通则》也将其作为损害赔偿的一般原则。如新的《医疗事故处理条例》规定根据伤残等级，按照事故发生地居民平均生活费计算，自定残之日起赔偿30年；但是60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。
（一）、企业性医疗单位法人的损害赔偿范围
因其设立目的在于营利，按照价值规律的要求遵循等价有偿原则进行市场运作，故其收取的医疗费用的高低与其付出的劳务在价值上是相等的。既然在获得利益时适用等价原则，则在遭受不利益时，也即在因过失造成损害时，出于公平的考虑，同样应当适用这一原则。所以，在损害赔偿企业性法人中当然应当对其过失造成的损害予以全部赔偿。只有这样， 才能充分起到民事责

任制度保护公民民事权利，补偿损害，制裁过错行为和教育责任人的目的。
在未因医疗事故造成原办法所规定的就诊人死亡、残疾或组织器官损伤导致功能障碍时，宜依合同法请求医疗单位承担违约责任。此时，应赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使受害人在财产上恢复到若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后所能达到的状态。笔者认为主要包括：1、自发生医疗事故至通过治疗使就诊人恢复到若未发生医疗事故（或曰若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后）所能达到的状态，这一过程中所花费的医疗、营养费用及因病情加重而转院所花费的交通费等费用；2、因医疗事故误工减少的收入；3、因医疗事故给就诊人造成的可得利益的损失。在承担侵权责任时，应赔偿被害人因其生命健康权受到侵害而遭受的一切财产损害，即所谓维持利益。根据这一原则及我国法律和司法解释的规定，并参照外国立法例，笔者认为在未造成就诊人死亡时，赔偿内容主要包括：1、使就诊人恢复到医疗事故前状态所花费的医疗、营养、交通等费用；2、因医疗事故延长治愈时间造成误工所减少的收入；3、因医疗事故造成残疾所减少的和将会减少的收入及因此多支出的费用。对造成就诊人死亡的，除前两项外还应赔偿因死亡而不能获得的收入和丧葬费。此外，对因医疗事故造成的精神损害视其过错程度与情节轻重予以赔偿，以体现其制裁、抚慰与补偿的功能。对故意或有严重过失者、情节恶劣者，应要求其承担惩罚性慰抚金。