关于中外合作开发房地产征收营业税问题的批复(附英文)

上一篇: 印刷品广告管理办法(2004年)
下一篇: 关于印发《建设部关于全面推进建设行政执法责任制的意见》的通知

建设部


关于印发《建设部二○○二年科学技术项目计划》的通知



建科函[2002]88号

各省、自治区建设厅，直辖市建委，北京市规委，北京市市政管委，新疆生产建设兵团建设局，部内有关司局，部直属各有关单位：

　　现将《建设部二○○二年科学技术项目计划》印发给你们，请按照我部科技项目管理办法规定的职责和分工，认真组织好项目的实施和管理工作。

　　附件：《建设部二○○二年科学技术项目计划》（略）

中华人民共和国建设部
二○○二年四月八日


　　一、物件致害责任立法体例的比较与选择

　　在现代侵权法上，因物引起的责任占有相当重要的地位，不仅与一般过错侵权责任并驾齐驱，甚至有凌驾其上的趋势。在《侵权责任法》起草过程中，存在以下几种立法例供立法者选择：一是“一般条款+部分列举”的模式。这一立法例的典型是《法国民法典》。这一立法模式的特点是，在民法典中设有涵盖所有物的损害的一般条款，外加部分类型的列举，并且在民法典之外的特别法中发展起危险物致害、产品致害等类型。二是“部分列举”的模式。这一立法例的代表是德国法、日本法和英美法。这一立法模式的特点是，在民法典(或成文法律汇编)中，没有设立涵盖所有物的损害的一般条款，只对特定类型的物引起的损害进行部分列举，除了具有高度危险性的动产，其他所有类型的动产致害均视为“人的行为”，适用一般过错侵权责任来处理。三是“一般条款+完全列举”的模式。这一立法例的代表是埃塞俄比亚法。这一立法例的特点是，在民法典中设有关于物的损害责任的一般条款，并且对各种类型的物的损害责任进行了全部列举，涵盖了可能出现的所有情形。四是“完全列举”的模式。这一立法例的代表是荷兰法。这一立法例的特点是，在民法典中未设立因物引起的损害的一般条款，只对全部类型的物的损害责任进行周延性列举。

　　综观四种立法例，分歧主要集中在两个方面：一为是否设立关于物的损害责任的一般条款；二为对危险物、动物、产品、机动车以外的动产致害责任的思考进路。中国的立法者最终选择了法典化的进路，对因物引起的损害责任进行了全面的规定。在《侵权责任法》中，第五章、第六章、第九章、第十章和第十一章分别规定了产品责任、机动车责任、危险物致害责任、动物致害责任和物件致害责任五种类型的物的损害责任。从整体上看，《侵权责任法》借鉴了《荷兰民法典》的做法，大体上采取了“完全列举”的立法模式。本文所讨论的物件致害责任，是这种“完全列举”体系中的一部分。这里的“物件”，是狭义上的物，特指机动车、产品、危险物、动物以外的普通无生命物。结合《侵权责任法》中其他类型的物的责任，可以概括出物件致害责任的主要特色：

　　第一，无一般条款的物件致害责任。首先，整部《侵权责任法》缺少关于物的损害责任的一般条款，即所谓“大”的一般条款，第6条第2款和第7条虽然分别规定了过错推定责任原则和无过错责任原则，但却是关于归责原则的规定，对物的损害责任没有统领作用。其次，第十一章缺少关于物件致害责任的一般条款，即所谓“小”的一般条款，第85条至第91条是完全并列的关系，每一条文分别对应特定的物件。从物件的类型来看，没有一种物件能够承载像《埃塞俄比亚民法典》第2087条“兜底条款”那样的扩充功能。其结果，将导致《侵权责任法》规定的物件致害责任是一个封闭、有限的系统，法官无法通过扩展适用的方式吸纳和确立新的物件致害责任类型。因此，当涉及光辐射、排放烟尘、有害气体、不良异味等不可量物侵害时，只能通过适用一般过错侵权责任来处理。易言之，至少在物件致害行为上，侵权责任法的包容性和开放性是通过第6条过错侵权行为的一般条款来实现的。

　　第二，责任程度较低的严格责任。与一般侵权行为适用过错责任原则不同，产品致害、危险物致害、动物致害和物件致害是几种典型因物引起的特殊侵权行为，均适用严格责任原则。因物的种类和危险性的不同，特殊侵权责任的严苛性也有所不同：产品责任、危险物致害责任和动物致害责任为程度较高的严格责任，原则上适用无过错责任；物件致害责任为程度较低的严格责任，原则上适用过错推定责任。这意味着在诸多问题的解析上，物件致害责任应有别于其他物的损害责任。

　　第三，严格区分“人的行为”和“物件的行为”。《侵权责任法》将动产和不动产(建筑物或者工作物)放在一起单独规定，可谓是当代侵权法立法例之一大创新，尤其是堆放物、障碍物、地下设施的明文规定，更是引领先河之举。在动产致害能否作为物的损害的问题上，各国态度迥异，许多国家始终犹豫不决，担心人的行为和物的行为容易混淆，很难区分，盖因“几乎不可能出现一个人的行为不涉及有体物而被认为是危险行为的情况”。拒绝设立物件致害的一般条款，无疑体现了侵权责任法立法者审慎的态度。但无论如何，物件致害行为与人的行为仍有着根本的区别，这样的划分有着法制史和法律逻辑的理论支持。总之，只有因物本身的结构、状态或者变化引起的致害，才能适用物件致害责任，否则只能成立一般过错侵权行为。

　　二、物件致害责任体系的内部层次

　　具体到物件致害责任内部，第85条至第91条7个条文之间并非简单罗列的关系，而是相互解释和印证的关系。根据条文用语和文字表述的差异，物件致害责任可划分为五个不同的层次。

　　第一层次为抛掷物致害责任。抛掷物致害责任本质上是一种补偿责任而非赔偿责任。补偿责任是从《侵权责任法》第24条的公平责任引申出来的概念，它强调责任人承担责任的基础是基于损失分担的精神，无须对受害人的全部损害承担责任，只须根据具体情况给予适当的补偿即可。虽说补偿责任的数额是由法官酌情裁量得出的，但并不意味着没有任何标准。原则上，补偿责任是以受害人的损害大小为基准予以适度扣减得出的。

　　至于抛掷物致害责任的归责原则，仅依第87条之文义，无法判断。抛掷物致害责任是一种无过错责任，行为人不论有无过错均须依照法律规定承担侵权责任。但问题是，一旦认定行为人做出了加害行为，是真正的加害人，就得按照一般侵权行为规范来处理，便不再适用抛掷物致害责任。而根据一般侵权行为规则，行为人可以通过证明自己没有过错而免责，无过错责任原则显然断绝了这一可能性。据此，可以断言无过错责任原则与抛掷物致害责任的基本精神是相悖的。因此，抛掷物致害责任应当采取过错推定原则，与物件致害责任采取过错推定原则的做法保持一致。

　　第二层次为建筑物等脱落坠落责任、堆放物致害责任和树木致害责任。较之抛掷物致害责任，这三种责任是程度稍重的责任类型。由于都使用了“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的统一句式，故可做相同的解释。三种类型的责任采用了最典型的过错推定责任原则，过错的判断采取举证责任倒置和主客观相统一的标准，除一般注意义务以外，还应综合考量行为人的智力、经验等主观因素。难点在于对第88条堆放物致害责任中的“堆放人”的理解。对此，存在两种观点：一种观点认为“堆放人”是指实际堆放物品、造成堆放物品潜在倒塌危险的人；另一种观点认为“堆放人”是指实际支配和控制堆放物品的所有人或者管理人。两种意义上的“堆放人”通常是重合的，但在例外情况下可能发生分离。此时，导致堆放物有瑕疵的是前一主体，保有堆放物的是后一主体。因违反物件管领义务是承担物件致害责任的最终依据，只有对物件有管领义务的人才是真正的责任主体，所以，后一观点最符合物件致害责任的精神。而且，对比建筑物等脱落坠落责任和树木致害责任的条文，可以发现两种类型的责任主体都包括“所有人或者管理人”，将“堆放人”理解为倒塌的堆放物的所有人或者管理人，前后逻辑也更为顺畅。

　　第三层次为地下设施致害责任。与树木、堆放物等易见物相比，地下设施致害的隐蔽性更强、危险性更大，责任也更为严格。主要表现在对过错的认定采取了完全客观的标准。第91条第1款和第2款分别规定了施工地下设施致害责任和普通地下设施致害责任。对于前者，施工人的管领义务是“设置明显标志”和“采取安全措施”，施工人不仅要同时履行两种注意义务，二者缺一均推定过错成立，而且在效果上要达到足以保护他人的程度。对于后者，管理人的管领义务是“尽到管理职责”，依据“善良管理人”、“一般理性人”等客观化标准进行判断。从责任人无过错免责的证明标准来看，地下设施致害责任明显高于树木、堆放物等致害责任。这表明了立法者轻重不同的价值判断，藉此彰显物件危险性愈高责任愈严格的立法理念。

　　第四层次为障碍物致害责任。这一责任是障碍物设置人的直接责任和公共道路管理人的补充责任的结合，责任的严苛性集中表现在责任主体的多重性上。第89条并没有明确障碍物致害的责任形态，但从责任主体———“有关单位或者个人”的表述来看，其特殊性不言而喻。立法者既不使用“道路管理人”的称谓，也不采用“障碍物设置人”的术语，而是做出了有别于本章其他条文的模糊性的文字表达，由此很难得出单一责任主体的结论。只要联系《侵权责任法》第37条的规定，就会发现障碍物致害与违反安全保障义务侵权行为具有惊人的相似性：公共道路管理人是承担安全保障义务的管理人，障碍物设置人是造成他人损害的第三人。公共道路管理人的管领义务是确保道路的顺畅，而障碍物设置人的管领义务则是以适当方式处置物品。类推适用第37条的规则，障碍物设置人应承担直接侵权责任，公共道路管理人则承担相应的补充责任。因此，“有关单位或者个人”应指公共道路管理人和障碍物设置人。同时，鉴于障碍物致害与违反安全保障义务具有同质性，其归责原则也应划分为两种情形：公共道路管理人承担的是过错推定责任，障碍物设置人承担的则是过错责任。

　　第五层次为建筑物等倒塌责任。这是物件致害责任中最严格的责任类型，其主要特征是连带责任。第86条第1款明确规定建设单位与施工单位对受害人承担连带责任，实际上是绕开了建筑物等的安全状态的直接控制人——所有人、管理人或者使用人，径直要求建筑物等的安全状态的间接控制人——建设单位和施工单位承担责任。从性质上看，建设单位与施工单位承担的责任仍属物件致害责任，与其他类型的物件致害责任不同之处仅在于责任主体是致害物的原保有人而非现保有人。这是立法者针对近年来社会上频繁发生的工程质量低下倒塌致害事件而专门设置的条款，属于公共政策的特别考量，其目的是为了从根源上杜绝建筑物等倒塌的严重危害人们生命财产安全、触及社会公众心理底线的不良现象。关于归责原则，笔者认为，虽然第86条第1款并未明确规定采取何种归责原则，而且从语言表达上看更接近于无过错责任的表述习惯，但依体系解释之规则，第86条第2款明确规定倒塌事故可归因于其他责任人的，由其他责任人承担侵权责任，由此可推断出只要建设单位与施工单位能证明自己无过错，就无须承担责任。可见，建筑物等倒塌责任应理解为过错推定责任，不能为了增强其救济力、便利其赔偿性，就矫枉过正，界定为无过错责任。需要注意的是，在发生倒塌致害时，受害人可以根据第86条第1款选择以建设单位和施工单位为被告，也可根据该条第二款选择其他责任人为被告。但其他责任人所承担的侵权责任，与建筑物等脱落坠落致害责任无异，不属于第五层次的物件致害责任范畴。

　　三、解释论下物件致害责任的重点疑难问题

　　（一）物件损害行为：单一还是复数

　　在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中，“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看，人们看到的是并列着的散乱规定，不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大，“一般”与“特别”层层叠叠，较难理出次序，有些像英美法中的复数侵权行为(torts)，而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。

　　《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞，转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由，无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处，但也有散乱而乏概括力的弱点，欠缺体系整合性，并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题，便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础，仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时，可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定，将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定，并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下，保留司法解释中的相关规则。

　　(二)物件致害责任主体的确定

　　《侵权责任法》第90条规定了由“所有人或者管理人”来承担责任，物件致害责任一章其他条文所规定的“使用人”、“堆放人”、“施工人”或者“管理人”，虽各有不同，但都暗含着指向致害物件的所有人或者管理人的意思。如何正确理解所有人和管理人的关系，成为认定保有人的关键。在正常状态下，如果所有人不是管理人，就不承担责任，而由管理人承担，对此学界没有太大异议。但在非常状态下，如保有状态不明、管理人赔偿不足、管理人无法确定时，上述规则是否成立，就颇有争议。主要意见有二：一是所有人和管理人是共同保有人，承担不真正连带责任。在对外关系上，所有人和管理人承担连带责任。二是管理人是第一保有人，所有人是第二保有人，管理人承担直接责任，所有人承担补充责任。笔者认为，不真正连带责任和补充责任作为法定的特殊责任形态，在《侵权责任法》中的扩展适用应受到严格的限制，不应随意解释。从立法技术的角度切入，可以发现《侵权责任法》对不真正连带责任的规定都采用了“向……请求赔偿”和“有权向……追偿”相结合的句式(第43条、第83条)，而物件致害责任中采用的句式是“所有人或者管理人应当承担侵权责任”，二者之间存在巨大的鸿沟，做相同解释难度甚大。类似的，《侵权责任法》对补充责任的规定要么是明文规定(第34条、第37条、第40条)，要么是采用“不足部分由……赔偿”的句式(第32条)，和物件致害责任中“所有人或者管理人应当承担侵权责任”的表述也存在很大的差别。因此，将物件致害责任理解为不真正连带责任或者补充责任，不符合体系解释的基本规则。既然立法者使用了“或”字而非“和”字，就已充分表明了立法者的立场，而且依“或”之基本文义，应理解为选择的意思。故在确定物件保有人时，所有人和管理人只能二者择一，既不能同时作为保有人，也不能先后作为保有人。换言之，物件致害的责任主体应当是单一保有人，承担单独责任。另外建议，物件致害责任主体的确定可遵循以下规则： (1)物件保有人原则上是所有人； (2)所有人和管理人不一致时，以实际支配和控制物件的管理人为保有人； (3)管理权限不明、双方没有约定或者约定不为善意第三人知晓的，应当推定所有人为保有人，管理人不对受害人承担侵权责任。惟有如此，才能敦促当事人积极明晰管理权限，善尽注意义务，最大程度上降低损害风险。

　　(三)抛掷物致害的责任形态

　　抛掷物致害责任是物件致害责任中最为特殊的一种类型，其究竟采取何种责任形态，依《侵权责任法》第87条的字义无从判断。对此，主要有两种做法：连带责任和按份责任。两种观点均有其合理之处。《侵权责任法》第87条没有明确抛掷物致害责任的具体形态，在一定程度上反映了立法者在此问题上的摇摆不定。尽管如此，我们仍可从《侵权责任法》的价值取向上窥见一二。连带责任作为最严厉的侵权责任形态，是“对自己行为负责”之传统民法伦理的例外，其适用奉行“法无明文规定不连带”之原则，严格禁止类推扩展适用。从《侵权责任法》第8条和第10条的规定来看，只有共同侵权行为或者共同危险行为才能产生连带责任的后果，而且，第13条关于连带责任效力的规定做了“法律规定承担连带责任”的限定，都说明了连带责任适用的法定性。共同侵权行为和共同危险行为的共通点在于存在数个侵权行为。然而，抛掷物致害只有一个侵权行为，除了真正实施侵害的建筑物使用人外，其他使用人承担责任的基础都是推定的行为，要实现二者的顺利对接显得困难重重。更为重要的是，立法者在抛掷物致害责任的正当性存在巨大争议的情况下仍然力排众议将其纳入《侵权责任法》，势必会基于利益平衡的考虑做出一定的妥协，将赔偿责任改成补偿责任就是重要的体现。既然受害人连足额的赔偿都无法获得，更遑论要求使用人承担连带责任!因此，将抛掷物致害责任理解为平均分担的按份责任无疑最符合立法的初衷。

　　(四)第三人过错在物件致害责任中的适用

　　第三人过错是我国《侵权责任法》对当代世界侵权立法例之一大贡献。第28条规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”这是关于第三人过错的一般规定，其立法原型是《民法通则》第127条，有学者认为该条强调第三人过错是损害发生的唯一原因，可以导致加害人免责。但笔者认为，对《侵权责任法》第28条的适用范围应做广义解释，还应包括第三人过错并非损害发生的唯一原因的情形。物件致害责任一章对第三人过错的适用未做特别的规定，具体规则隐晦不明，需做进一步解析。从体系解释的角度看，《侵权责任法》第83条对第三人过错在动物致害责任中的适用做了特别的规定，动物保有人和第三人承担不真正连带责任，最终责任人是有过错的第三人，第三人过错不能成为动物保有人的抗辩事由。依相反解释之规则，物件致害责任一章无此规定，不能认定物件保有人与第三人承担不真正连带责任。根据第三人过错抗辩设立的目的，第三人必须对受害人直接承担侵权责任，这样就排除了物件保有人先行承担直接责任、事后向第三人追偿的方式。故此，物件保有人与第三人的关系只有两种可能： (1)物件保有人承担补充责任，即有过错的第三人在其过错范围内对受害人承担直接赔偿责任，保有人承担补充责任。此时，物件保有人仅享有赔偿顺位上的抗辩，不能产生真正意义上的“减轻或者免除责任”的效果，这与《侵权责任法》第三章标题“不承担责任和减轻责任的情形”所提示的第三人过错之法律效力是相悖的。因此，这一做法实不足取。(2)物件保有人和第三人承担按份责任，即有过错的第三人与物件保有人构成无意思联络的数人侵权，依其过错和原因力大小进行责任分担。这一做法，在客观上产生了减轻保有人责任的效果，对实现保有人与第三人的利益衡平十分有利，受到学界的赞许。

　　值得一提的是，在《侵权责任法》出台前，已有相关司法判例证明了这一观点的可行性和合理性。在《最高人民法院公报》刊载的“吴文景案”中，厦门市中级人民法院认定致害树木的保有人牛姆林公司和康健旅行社的行为构成“间接结合”的侵权行为，并依照双方过错程度和原因力大小计算各自承担的责任数额。最高人民法院在公报上阐明了该案的裁判要旨，重申了物件保有人(树木保有人牛姆林公司)和第三人(康健旅行社)承担按份责任的规则，颇具启发性。可见，物件保有人和有过错的第三人承担按份责任的做法延续了最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》(2004)第2条关于“间接结合”侵权行为的规定，对实现审判经验积累的连续性和司法裁判的前后统一性有着积极的意义。依解释论之规则，第三人过错在物件致害责任中适用的法律依据，是《侵权责任法》第12条关于无意思联络数人侵权的规定。