关于提高纺织原料及制品出口退税率的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 23:14:10 浏览:8756
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关于提高纺织原料及制品出口退税率的通知
关于提高纺织原料及制品出口退税率的通知
财政部 国家税务总局
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局：
为贯彻落实国务院关于将纺织行业作为国有企业改革和解困突破口的指示精神，增强我国纺织品在国际市场上的竞争能力，经国务院批准，决定将纺织原料及制品的出口退税率提高到11％。现就有关问题通知如下：
一、纺织原料及制品的范围
1、毛纱、麻纱（不包括废纱）、生丝（不包括废丝）、纯棉纱、化纤纱及各类混纺纱；
2、印染布、坯布、纱布；
3、针织品；
4、地毯；
5、各类以纺织原料制成的服装。
二、本通知自1998年1月1日起执行〔具体实施时间按“出口货物报关单（出口退税联）”上注明的海关离境日期为准〕。对1998年1月1日至本通知文到之日前已出口并已办妥退税手续的上述各类纺织品，可不作调整；其他虽已出口但尚未办理退税手续的上述各类纺织品，
一律按本通知规定的出口退税率执行。
1998年2月12日
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浅谈人民法院刑事司法环境中存在的问题
马千里
“环境”一词在英文中是“environment”，是动词“environ”的延伸。英文中的“environ”源于法语中的“environner”和“environ”。“environner”和“environ”又源于拉丁语中的“in（en）”加“circle（viron）”。其含义都是“包围”、“环绕”的意思。《袖珍牛津英语词典》对环境一词的解释是“环绕任何事物的物体或区域”。由此可见，原版“环境”一词是个相对的概念，一般是指围绕某个中心事物的外部世界。中心事物的不同，环境的概念也就随之不同。在《中国大百科全书（环境科学卷）》里，“环境”一词一般是指，“围绕着人群的空间，及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体。” 《韦氏新大学词典》（第9版）则在“环境”的第二词义里，列举了a、b两项词义。a项词义是“作用于生物或生物社会并最终决定其形式和生存的物质的、化学的和生物的因素（如气候、土壤和生命体）”。b项词义是“影响个人或社会生活的社会和文化条件的总和。”最新主流观点认为，如果以人为中心点的话，人以外的一切就是环境，同时，每个人又是他人环境的组成部分。
刑事司法环境，就是以刑事司法活动为中心，围绕、作用、影响刑事司法主体依法履行职责的一切因素的总和。
刑事司法主体有机关主体和其他主体之分，机关主体包括行使侦查权的公安机关、提起公诉和刑事监督的检察机关、掌握审判权的人民法院、负责服刑人员改造的监狱和劳改机关、非监禁刑管理帮教试点单位等；其他主体包括具体掌握、行使侦查、公诉、审判、执行刑事司法权力的人和组织，如人民法院的独任审判员和合议庭等。不同的刑事司法主体司法环境不同，面临着不同的问题与挑战，也有着各自不同的经验和做法。本文仅就人民法院作为刑事司法机关主体所面临的司法环境作一阐述。
一、刑事司法的外部环境。
党中央提出建设法治社会以来，人民法院的刑事司法外部环境有了长足的改善，并且正走在进一步提高的正确道路上。但限于时间，不再一一赘述。只是提出问题和一些建议。
（一）司法权地方化制约审判权独立。
目前，我国司法体制是采“条块”管理相结合，以“块”为主的管理方式。即各级司法机关的党组织受同级地方党委领导，司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免，司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》，其中严正指出：“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上有求于当地政府，地方司法受制于地方在所难免。由于背负服务于地方经济发展大局和政治需要的重担，只要司法行为涉及到具体的地方利益，来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗，受人的管”，这在“管人的”和“被管的”看来，都已几乎成为自然而然的事。管理同时意味着制约。虽然学者如王利明等对此已提出检讨、评论，但仍有极少数视司法机关为党委、政府下属的职能部门的思想存在。人民法院的财力依赖于当地政府，人事归当地方党委管理，法官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方，一举一动都受地方牵制，稍有疏忽，党委不提名，代表不举手，政府不拨款，院长日子难过，司法难以运作。如我院的法庭基本建设，从立项、征地、协调与被征地农民关系等方方面面，都必须依赖于地方的支持，所欠建设工程款一千余万，还须靠地方财政解决，因此，法院要独立行使刑事司法权，严格依法办案，客观上存在很大难度。
（二）社会的法治意识没有与政治、经济发展同步。
改革开放以来，中国特色社会主义建设蓬勃发展、蒸蒸日上。全国人民解决了温饱问题，正在向小康的目标迈进！但与此同时，由于社会保障制度的配套尚不够完善，医疗、教育制度改革的偏差，下岗职工、农民工等弱势群体的出现，贫富差距的拉大，加之一些司法人员法治观念淡薄、服务意识不强，极少数司法人员政治素质低，作风不正，甚至徇私舞弊，贪赃枉法，办人情案、关系案、金钱案,部分地区社会治安综合治理成效不明显，治安防范措施不落实，导致刑事司法权威性被极大的削弱。举个简单的例子，马鞍山本地有个市民心声网站，经常有市民投诉摩托车、电动自行车被盗向公安机关报警时，接警人员态度冷漠，甚至风言风语，受害者不仅寻求最后的司法救助手段无果，一声安慰也得不到，反而被冷嘲热讽，日积月累，刑事司法的权威性就这些经意和不经意间被破坏殆尽。
（三）证人出庭等相关刑事法律规范不科学妨碍司法公正。
北京某区法院接待了一个美国代表团，这个代表团旁听了一个案件的庭审。在这个案件中，共有7个证人，但那天只有一个证人出庭作证，庭审时法庭却采纳了7个证人证言。庭审结束后，美国的律师、教授问这个法院的院长：为什么不让另外6人出庭？该院院长说：在我们国家证人出庭制度不完善，那几个证人有困难，来了之后，我们保障不了经费；另外，我们已通过警察对另外6个人作了核实，我们相信他们的话是正确的。美国人员接着问：如果警察和他们串通起来怎么办？院长说，我们坚信公检法是实事求是的。美国人员又问辩方律师：那6个证人作证是对你的当事人不利的，你为什么不提出异议呢？律师说这是中国的审判模式，我们已经司空见惯了。这就导致了控辩双方质证机会的丧失，剥夺了双方获得胜诉的某些机会。大量案件二审不开庭，致使当事人丧失了参与的机会。1999年广州市中级人民法院审理了香港的黑社会老大张子强敲诈大富豪李嘉诚大儿子的案件。一审判处张子强死刑。张子强上诉后，二审未开庭就又判处他死刑。该案在香港引起喧然大波。众多港媒认为该案是死刑案件，二审法官连被告人的面都不见，就剥夺了他们的生命权，是对生命的践踏。
（四）上下位法律渊源的规范冲突破坏刑事司法环境。
以立功制度为例，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定了立功的要件，即犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。而最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。该解释将立功时间届定为归案后，实际上剥夺了刑法赋予的刑事案件被告人的合法权利。类似的现象还有非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的规定等等。我院审理的钟某抢劫一案，钟某为了争取法律的宽大处理，在潜逃期间，举报一故意伤害致人死亡案线索，公安机关根据线索得以侦破案件，抓获了犯罪分子。该犯罪分子被中级人民法院判处有期徒刑十二年。依照我国刑法关于立功的规定和最高人民法院的解释，重大立功表现主要是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献的。这里所说的“重大犯罪，重大案件，重大犯罪嫌疑人”，一般是指犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑以上刑罚或者在省、自治区、直辖市，或者在全国范围内有较大影响的案件。钟某所举报故意伤害致人死亡案法定刑种包括无期徒刑，中级人民法院一审管辖也说明属于“可能判处无期徒刑或以上刑罚的范围”，中级法院实际判处其有期徒刑十二年是结合了犯罪分子自愿认罪、赔偿与否等量刑情节的综合裁判结果，该结果并不排斥依原罪事实判处无期徒刑的可能性。钟某的检举揭发行为客观上促成了公安机关及时地侦破重大案件，缉捕相关犯罪分子，有效地打击了犯罪，抚慰了受害者亲属的情感，有利于国家，有利于人民，也符合关于重大立功的规定。但出于对法律的理解和认识问题（归案与否），公诉机关在移送起诉时甚至一般立功也没有认定。
（五）媒体和社会舆论对刑事司法环境的影响。
改革开放的过程，就是普法的过程。现在已经是“五五”普法阶段，但犯罪率并没有呈现人们期待的下降趋势，反而却呈现上升趋势，这是应该思考的一个问题。除社会的法治意识以外，其他如资讯发达带来的负面东西和文化多样性，以及某些特定群体的形成等，也在影响人们的违法犯罪行为构成。媒体作为一种重要的资讯工具，对刑事司法环境的影响起着自己的作用。前段时间网民关注的“沈阳刘涌案”“女教师黄静离奇死亡案”、“湖北襄樊少女高莺莺身亡案”等一些案例，过分热烈的网上炒作，对刑事司法作出公正判断均形成了一定的干扰。法律是专业的，在公民法治意识的培养过程中，媒体要负起责任。既不能板起面孔传‘法’授‘道’，更不能把严肃的刑事案件报道变成‘八卦’的小道消息。把严肃的刑事案件当谈资，表面是对法的不尊重，其背后隐藏的是对法无所谓的漠然态度，这对法治国家的建设和公民法治意识的提高不是好事。要通过案例报道培育公民对法的信仰，让公民体会和领悟到法的威严。对普通百姓来说，对法律知识的了解固然重要，但更重要的却是对法的感受，对法的实质精神的把握。
（六）中国传统儒家文化思想制约刑事司法环境。
中国传统儒家文化讲究仁、义、礼、智、信，讲究孝、悌为先，刑事审判的说情风对司法独立影响很大。一些案件一旦进入刑事审判程序，说情者即接踵而至，打电话、写条子，或明或暗地示意照顾。亲与疏、远与近，亲情、友情、恩情等国人尤其重视的因素，经常令刑事司法行为反复斟酌考量。如本院办理的高某等人故意伤害钱某一案，说情风无孔不入，承办人关闭手机以求摆脱，当事人仍通过其他途径影响，个中环节让人深思。
二、刑事司法的内部环境。
（一）法官的形象公正。
司法公正包括三大要素，即程序公正（过程）、实体公正（结果）、形象公正（公信力）。程序公正和实体公正已有较多论述，本节只谈法官的形象公正。形象公正是指法官的审判让人们在外观上、在整体形象上，感觉到是公正的审判。这种公正往往来自于法官在审判过程中的举止、语言表达等外在因素。形象公正和程序公正、实体公正形成完整的整体，可以一并吸纳社会中的委屈和不满，使之降低到最低限度。前不久最高人民法院通报批评了四川某法院行政庭法官当庭接打手机、书记员嘴叼香烟的案例，该案的图像资料在网上公布以后，恶评如潮，严重影响了人民法院的公信力形象公正。一个案件，即使程序执行到位，实体处理也很公正，但法官穿着不整齐，开庭时打手机、发短信，合议庭组成人员随意进出，三人“坐堂”甚至变成一人独任审判，这就是形象不公。上海一法庭开庭时，有人给其中一名法官打手机，这个法官跟另外两个法官耳语几句后就出去了，另外两个法官一看，也跟着出去了。这样的判决结果哪怕是公正的，人们也不会信服。这其中某些现象在本院的刑事司法活动中也时有发现。
（二）法官管理的行政化 。
对法官的管理应当强调两点：（1）只处罚法官的违反职业道德行为，如说了不该说的话，做了不该做的事情，构成了职业上的犯罪，徇私枉法，徇私舞弊，私放罪犯等，只有在这种情况下才能处理法官。（2）法官对案件的认识问题永远不受处罚。以错案责任追究制度为例，现在许多法院都或明或暗地单纯将上级法院发回和改判案件的数量来衡量一审法官的办案水平，有的甚至和法官的切身利益挂钩，影响评先评优，包括给予其他处罚。这就导致了一审法官不希望案件被发回、改判，从而在一审程序其间频繁向上级法院汇报请示，先把结论问出来，或者由上级法院与下级法院提前沟通，介入一审法院的案件，使一审法院就体现了二审的结论，当事人上诉、抗诉了也没用，导致二审终审制名存实亡。实际上许多案件更多的是一、二审认识不同的问题。认识不同是正常的，专家的观点都可以不一致，完全相同反而是不正常的。如何建立正确的错案评定制度，转变单纯唯发回、改判为“错案”论的主观意识，有助于审判权的真正独立。
（三）组织上的行政化
有人曾将医生与法官进行对比。“医院里没有设立医疗委员会，让主治医生报告，请医疗委员会的各位委员对医治方案进行讨论决定。即便专家会诊也要必须接触病人才能下结论，定医疗方案。医院的行政领导没经亲临病床对病人进行检查是不敢直接决定医疗方案的。为什么？医院怕治死人。难道法院就不怕判错案件吗？医院治死的是一个病人，法院判错的是一个人的命运，甚至是一个人的身家性命，影响的是在公众中的形象”。这个话有些片面和偏激了，法院毕竟不完全等同于医院。医院更多的是涉及病人身体、生命健康的自然科学问题，法院更多的是审理案件适用法律的社会科学问题，法院作为国家机关，也需要更多的领导和管理。但毕竟直接参与庭审的是合议庭或独任审判员，对案件犯罪事实把握的全面程度、对被告人认罪态度、悔罪意识的感受程度，还都是审判人员最深刻。举个简单的例子，同样是“自愿认罪”，有的被告人只是象走过场一样求得一个酌定情节，有的被告人却是真诚的悔过并体现在实际行动上，这些都是单纯的书面汇报看不到的。作为党教育多年的刑事司法干部，合议庭成员或独任审判员基本都有良好的大局意识和服从态度，这是党性和原则。但合议庭或独任审判员的意见与主管领导的意见有着相互尊重的必要，过于频繁而轻易的否定合议庭或独任审判员的意见，往往容易挫伤办案人的积极性，打击承办人的责任心。
（四）裁判文书的写作尚有不尽如人意的地方。
判决书的改革已经有了相当的成绩，但还存在一些不足。如判决书不能归纳出控辩双方的观点，缺乏争辩的过程；法官的推导思路不够明确，裁判结论往往与推导无关；某些判决书对辩方证据不采纳，为什么不采纳辩方的证据，不给出个说法；对辩方的意见不给出充分的解释、说理（大多数情况下以“与查明的事实和法律规定不符”轻轻带过）；只注重有罪和罪重的说理，不注重无罪和罪轻的说理等。
三、打造良好的刑事司法环境
（一）各级党委加强营造良好刑事司法环境工作的领导，党委宣传部门加大宣传力度，发挥舆论正面引导作用。各级政府面向社会广泛征求意见，找准问题，提出改进措施，认真进行整改，切实解决法治环境建设中存在的突出问题，加强社会治安综合治理，努力营造良好的社会治安环境。各级人大常委会重点检查地方立法和监督工作中存在的问题，采取有效措施，改进地方立法，加强监督工作。
（二）将现有“条块结合，以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。如将地（市）级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管；司法经费单列，列入国家预算。司法机关的垂直管理体制并非与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿，而是司法的性质和特色的必然要求，是维护国家法制统一的必要保证，也是理顺司法管理体制的前提和关键。实现司法机关的垂直管理与分级管理一样，都是在党的领导下，只是实现的方式不同，都是一级服从上一级，最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导，还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。全国政协委员、最高法副院长万鄂湘前不久透露，最高法正在论证新方案，有可能实行法院系统的两级财政保障。这就是一个很好的开始。
（三）加大刑事审判工作宣传力度。
宣传方向包括深入基层街道、社区和厂矿企业，加强对群众的普法教育，增强全社会法治意识；及时报道刑事大要案审判成果，教育群众，震慑罪犯；加强正面宣传引导，着力宣传一批刑事审判先进个人、集体典型事迹；以平面媒体为主，同时加强网上宣传教育，组织网上普法活动等。媒体也有责任站出来，及时传达正确观点，引导公众公正认识，切实维护司法权威。
（四）牢固树立人民法院刑事司法干警的大局意识、责任意识。肖扬院长指出：人民法院的工作只有同党和国家的中心任务和工作大局联系起来，才能有方向、有意义、有章法，才能更好地体现自己的地位，发挥自己的作用。为此，每一位刑事审判法官都要树立主人翁的责任感，以满腔的热情、百倍的努力投入到司法实践中来，要进一步发挥刑事审判职能，依法严厉打击各类刑事犯罪，创造稳定的社会治安环境。广大刑事审判法官要立足本职岗位，解决薄弱环节，明确工作重点，以求真务实的态度，切实从人民群众不满意的地方改起，一个问题一个问题地解决，一项能力一项能力地提高，使法官作风明显好转、司法能力明显提升。
（五）加强人民法院管理的科学化、制度化建设。在经济转型、社会转轨的进程中，各种新问题、新现象、新矛盾层出不穷。只有勇于探索、积极实践，创造新思路、新方法、新对策，才能更好地应对各种挑战。创新意识的树立，需要有良好的土壤。为此，人民法院要树立科学发展观，养成扎实的工作方法，善于调查研究，抓住问题的本质，把握发展规律；要加强法院管理的科学化、制度化建设，用现代先进司法理念指导各项工作；要努力形成一个高瞻远瞩、善谋大局的领导班子，以挺立时代潮头的气魄，以敢为天下先的自信，聚精会神干事业，一心一意谋发展；要善于调动广大刑事审判法官的积极性，鼓励他们创造性地解决问题，形成良好的学习与交流氛围。
（六）营造庄严整洁的审判环境。法院审判环境包括法院外部形态的设计、审判场地的布置及法院环境的管理。法院环境的设计与管理，能体现法院的宗旨和任务，并能以强化法院宗旨任务为原则。一个好的审判环境给人庄重整洁、井然有序、威严肃穆感，使人透过法院外在物的陈设、布置及管理，能感觉到审判人员严肃认真、一丝不苟、黑白分明的一种特性。这样的一种环境氛围，对于诉讼当事人，显然会造成一种有利接受依法审判的心理效应。相反，一个法院如果缺乏管理，或管理不当，当事人和其他诉讼参与人一进到法院，看到法院环境肮脏杂乱、人员作风散漫，就会对人民法院审判工作的权威性和公正性产生怀疑，所以，营造良好的司法环境对于实现司法公正与效率的目标十分重要。
（七）树立公正文明的法官形象。一个具有良好职业素养、高尚的职业道德的法官，不论在审判工作中，或是在业外活动中，都能表现出庄重谨慎、文明正直的职业特性；在司法工作中使人感到有很强的责任感、事业心和一丝不苟的作风；与当事人和诉讼代理人的交往中，能使人感到充满浩然正气，顶住各种诱惑，勇于坚持原则；在审理案件时，表现出一个称职法官对法律的深刻理解，对案件的周密分析，以及对法律条文的准确运用。法官要严格遵守以下纪律和规则：一是要严格遵守庭审纪律。法庭是法官活动的主要场所，也是司法礼仪表现最充分的地方。法官要首先遵守法庭的规则和要求，做到不随意更改庭审时间，开庭按规定着装，不迟到、早退，不中途离庭、随意进出、走动，不开手机、呼机，不要有吸烟、打哈欠、扣鼻孔、低头仰脑等不文明动作；庭审过程中使用文明、规范的语言，认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见，不随意打断当事人的发言，要让当事人感受到法院是当事人说理的地方；不参与当事人辩论，不得有不公的训诫和不恰当的言辞。二是要落实公开审判的原则。以公开促公正，以公正保公信。所有的案件除法律规定不能公开审判的以外，一律公开开庭审理，做到诉讼在法庭、举证在法庭、质证在法庭、认证在法庭、辩论在法庭、宣判在法庭。同时将判决理由公开，这样有利于当事人理性地接受判决。三是要严格执行审判（执行）规程，严格遵守诉讼法的规定，充分保障当事人的合法权利。总之，只有每一个刑事审判法官以现代司法理念和公正高效廉洁的形象，公平地对待当事人及其利益，公正地裁判每一宗案件，公正的处理一切与审判工作相关的司法事务，才能使法官真正成为具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，才能营造一个良好的刑事司法环境，使法官和法院真正成为“三个代表”重要思想的忠实实践者。
规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释
周成泓
（西南政法大学，重庆 400031）
摘 要：法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式，但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制，其最有效的方法就是程序控制，这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词：法律原则；法律规则；严格规制；自由裁量；程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证，是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1]，(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期，人们的价值观念多元化、利益主体多样化，各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中，法律原则的作用如何？它们与法律规则的关系又是什么？如何协调严格规则与自由裁量？如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权？这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处，恳请方家指正。
一、法律模式理论
（一）法律的局限性
就其根本功能来说，成文法不过是防范人性弱点的工具，它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言：“法律是肯定、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义：第一，法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。换言之，法律一般只对社会关系作类的调整。第二，指法律适用对象的普遍性，它适用于一般的人和事，而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人们的一定行为模式固定化了，人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为；法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度，藉此，人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的，法律在获得这些价值的同时，其局限性也暴露出来了，其表现主要有：第一，法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾，适用于一般情况是正义的法律，适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二，法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，以使法律的调整面尽可能的大。然而，历史已经告诉我们，立法者并非神灵，可以遇见未来的一切，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外，法律一经制定，其实就已经落后了，因为其制定根据是其制定之时的社会背景，而立法往往是一项耗时长久的事情。
（二）法律局限性的应对：法律模式理论
上面我们已经谈到，人们在通过法律获得一系列价值之时，其局限性就已经产生了，那么，如何消解，如果无法消解的话，又如何缓解它呢？笔者以为，这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值，”马克思说：“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] ， (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”，“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之，价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为，法律价值包括正义、安全、效率三种。不过，不同的国家、不同的时代，法律价值的内容会有不同，实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值，在很大程度上就是法律模式的选择问题，亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中，影响较大的有：奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令－技术－理想模式、德沃金的规则－原则－政策模式，以及我国学者张文显教授的规则－原则－概念模式，等等。其中，笔者较为赞同庞德的律令－技术－理想模式。按照这一模式，法律就是一种秩序，包括了律令、技术和理想三种成分，他们之间的关系是：法官根据理想或以之为背景，以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式，是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准，是指法律所规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任，例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在，较之以律令，它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反，在大陆法系国家，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分，是指公认的、权威性的法律理想，它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统，以及解释和适用律令的背景，这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中，提出了法律规则以外的法律组成成分，尤其是他提出了原则这一法律成分，并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么，在司法过程中，法律原则的作用是什么？它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则：严格规则与自由裁量
（一）规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令，它是一部法律的主干。本来，法官在司法时，只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而，由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因，导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此，除了规则的确定性以外，我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难，真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期，思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础，探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言，寻求确定性是一项基础性的工作，离开了确定性，法治就失去了根基。但是，法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性，法律规则体系无法完全保证法的确定性，这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上，现代法治国家都承认规则有着确定性的一面，同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放，以及开放到什么程度，并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权？方法有很多，例如借助于法学家的学说、借助于判例（法）、借助于模糊概念、借助于法律原则，等等。
（二）原则的涵义
“原则”，在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上，“原则”一词有两种用法，其一为价值宣示意义上的用法，其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源，一是其内容的根本性，另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说，它是规则的规则，是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”，是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为，法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一，从发生学的角度来看，原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识，其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进，最后为法律所确认。
第二，从原则在法律体系中的地位来看，原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三，从内容上看，原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四，从方法论的角度来看，原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五，从法律适用的角度来看，原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准，它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之，法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式，它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”（波斯纳语）和经济、政治和文化之中。
（三）严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆，它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大，它们打算回答可能出现的每一个问题 ，“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小，反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权，立法者试图从司法中排除人的因素，他们相信按照严谨的逻辑操作，法典可以解决一切问题。在他们看来，“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中，恩格斯的批判是比较经典的。他认为，在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面，绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致，完全有理由说，这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾：一方面，它以历史的观点作为其基本前提，把人类的历史看作一个发展过程，这个过程按其本性来说，是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面，它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系，是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此，如同黑格尔的体系最终要破产一样，绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此，寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先，他批判了其师柏拉图的人治主张，认为“法律是最优良的统治者” [16] ，(p.171) 实行法治是因为法律没有感情，无所偏私，具有公正性，另外，法律也具有稳定性和明确性。其次，他批判了柏拉图的理念说，在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象，并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中，已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过，亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义，他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善，相反，“善本身只存在于个别的具体的善中”[17]， (p.199) 所以，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，，所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里，亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张，认为在司法时，如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义，可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
（四）原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前，我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19]， (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则，在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛，因之，它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷，堵塞规则之网上的疏漏。此外，一般来说，规则与原则具有共同的道德理由，体现着相同的价值。不过，二者承载的价值是有所不同的，规则主要是满足法律的合法性要求，而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以，规则体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系，是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手，从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能：
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来了；尤其是在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此，原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21]， (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向，这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔，在司法过程中，规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性，而且还可以使法律具有简洁明快的风格，并永葆其旺盛的创造力和生命力，使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。由上文可知，在“法即规则”的严格规则主义下，由于规则的诸多缺陷，法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此，将原则引入法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上，整个一部罗马法的发展史表明，新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发，分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及，法律原则天然地具有相当大的模糊性，法官依照它们来判案具有一定的不确定性，但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点，方法可以有很多，如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的，笔者以为，莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义，正如道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可，在民事诉讼过程中，法官的自由裁量权都是客观存在的，这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础，民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下，一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性，最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致；另一方面，又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性，从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
（一）程序本位
自上个世纪70年代以来，法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系，我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准，认为实体正义应与程序正义并重，其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的，进一步说来就是，实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案，法官具有理想人格和理想的司法技能，其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此，笔者以为，所谓的“客观答案”，其实只是人们的一种“共识”而已，而如何能够达成这种“共识”呢？笔者认为，除了程序以外别无其他。因此，我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的，在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性，在现代西方法学界的含义是，对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来，使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之，卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序，是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点：第一，实体保障。基于正当程序，实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二，吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序如果满足了正当程序的要件，就可以使裁判为当事人所接受。第三，排除恣意。程序的对立物是恣意，分化和独立是其灵魂，程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五，实现变革。通过程序进行的选择，在一定程度上可以改组现行法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。
马千里
“环境”一词在英文中是“environment”，是动词“environ”的延伸。英文中的“environ”源于法语中的“environner”和“environ”。“environner”和“environ”又源于拉丁语中的“in（en）”加“circle（viron）”。其含义都是“包围”、“环绕”的意思。《袖珍牛津英语词典》对环境一词的解释是“环绕任何事物的物体或区域”。由此可见，原版“环境”一词是个相对的概念，一般是指围绕某个中心事物的外部世界。中心事物的不同，环境的概念也就随之不同。在《中国大百科全书（环境科学卷）》里，“环境”一词一般是指，“围绕着人群的空间，及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体。” 《韦氏新大学词典》（第9版）则在“环境”的第二词义里，列举了a、b两项词义。a项词义是“作用于生物或生物社会并最终决定其形式和生存的物质的、化学的和生物的因素（如气候、土壤和生命体）”。b项词义是“影响个人或社会生活的社会和文化条件的总和。”最新主流观点认为，如果以人为中心点的话，人以外的一切就是环境，同时，每个人又是他人环境的组成部分。
刑事司法环境，就是以刑事司法活动为中心，围绕、作用、影响刑事司法主体依法履行职责的一切因素的总和。
刑事司法主体有机关主体和其他主体之分，机关主体包括行使侦查权的公安机关、提起公诉和刑事监督的检察机关、掌握审判权的人民法院、负责服刑人员改造的监狱和劳改机关、非监禁刑管理帮教试点单位等；其他主体包括具体掌握、行使侦查、公诉、审判、执行刑事司法权力的人和组织，如人民法院的独任审判员和合议庭等。不同的刑事司法主体司法环境不同，面临着不同的问题与挑战，也有着各自不同的经验和做法。本文仅就人民法院作为刑事司法机关主体所面临的司法环境作一阐述。
一、刑事司法的外部环境。
党中央提出建设法治社会以来，人民法院的刑事司法外部环境有了长足的改善，并且正走在进一步提高的正确道路上。但限于时间，不再一一赘述。只是提出问题和一些建议。
（一）司法权地方化制约审判权独立。
目前，我国司法体制是采“条块”管理相结合，以“块”为主的管理方式。即各级司法机关的党组织受同级地方党委领导，司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免，司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》，其中严正指出：“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上有求于当地政府，地方司法受制于地方在所难免。由于背负服务于地方经济发展大局和政治需要的重担，只要司法行为涉及到具体的地方利益，来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗，受人的管”，这在“管人的”和“被管的”看来，都已几乎成为自然而然的事。管理同时意味着制约。虽然学者如王利明等对此已提出检讨、评论，但仍有极少数视司法机关为党委、政府下属的职能部门的思想存在。人民法院的财力依赖于当地政府，人事归当地方党委管理，法官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方，一举一动都受地方牵制，稍有疏忽，党委不提名，代表不举手，政府不拨款，院长日子难过，司法难以运作。如我院的法庭基本建设，从立项、征地、协调与被征地农民关系等方方面面，都必须依赖于地方的支持，所欠建设工程款一千余万，还须靠地方财政解决，因此，法院要独立行使刑事司法权，严格依法办案，客观上存在很大难度。
（二）社会的法治意识没有与政治、经济发展同步。
改革开放以来，中国特色社会主义建设蓬勃发展、蒸蒸日上。全国人民解决了温饱问题，正在向小康的目标迈进！但与此同时，由于社会保障制度的配套尚不够完善，医疗、教育制度改革的偏差，下岗职工、农民工等弱势群体的出现，贫富差距的拉大，加之一些司法人员法治观念淡薄、服务意识不强，极少数司法人员政治素质低，作风不正，甚至徇私舞弊，贪赃枉法，办人情案、关系案、金钱案,部分地区社会治安综合治理成效不明显，治安防范措施不落实，导致刑事司法权威性被极大的削弱。举个简单的例子，马鞍山本地有个市民心声网站，经常有市民投诉摩托车、电动自行车被盗向公安机关报警时，接警人员态度冷漠，甚至风言风语，受害者不仅寻求最后的司法救助手段无果，一声安慰也得不到，反而被冷嘲热讽，日积月累，刑事司法的权威性就这些经意和不经意间被破坏殆尽。
（三）证人出庭等相关刑事法律规范不科学妨碍司法公正。
北京某区法院接待了一个美国代表团，这个代表团旁听了一个案件的庭审。在这个案件中，共有7个证人，但那天只有一个证人出庭作证，庭审时法庭却采纳了7个证人证言。庭审结束后，美国的律师、教授问这个法院的院长：为什么不让另外6人出庭？该院院长说：在我们国家证人出庭制度不完善，那几个证人有困难，来了之后，我们保障不了经费；另外，我们已通过警察对另外6个人作了核实，我们相信他们的话是正确的。美国人员接着问：如果警察和他们串通起来怎么办？院长说，我们坚信公检法是实事求是的。美国人员又问辩方律师：那6个证人作证是对你的当事人不利的，你为什么不提出异议呢？律师说这是中国的审判模式，我们已经司空见惯了。这就导致了控辩双方质证机会的丧失，剥夺了双方获得胜诉的某些机会。大量案件二审不开庭，致使当事人丧失了参与的机会。1999年广州市中级人民法院审理了香港的黑社会老大张子强敲诈大富豪李嘉诚大儿子的案件。一审判处张子强死刑。张子强上诉后，二审未开庭就又判处他死刑。该案在香港引起喧然大波。众多港媒认为该案是死刑案件，二审法官连被告人的面都不见，就剥夺了他们的生命权，是对生命的践踏。
（四）上下位法律渊源的规范冲突破坏刑事司法环境。
以立功制度为例，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定了立功的要件，即犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。而最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。该解释将立功时间届定为归案后，实际上剥夺了刑法赋予的刑事案件被告人的合法权利。类似的现象还有非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的规定等等。我院审理的钟某抢劫一案，钟某为了争取法律的宽大处理，在潜逃期间，举报一故意伤害致人死亡案线索，公安机关根据线索得以侦破案件，抓获了犯罪分子。该犯罪分子被中级人民法院判处有期徒刑十二年。依照我国刑法关于立功的规定和最高人民法院的解释，重大立功表现主要是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献的。这里所说的“重大犯罪，重大案件，重大犯罪嫌疑人”，一般是指犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑以上刑罚或者在省、自治区、直辖市，或者在全国范围内有较大影响的案件。钟某所举报故意伤害致人死亡案法定刑种包括无期徒刑，中级人民法院一审管辖也说明属于“可能判处无期徒刑或以上刑罚的范围”，中级法院实际判处其有期徒刑十二年是结合了犯罪分子自愿认罪、赔偿与否等量刑情节的综合裁判结果，该结果并不排斥依原罪事实判处无期徒刑的可能性。钟某的检举揭发行为客观上促成了公安机关及时地侦破重大案件，缉捕相关犯罪分子，有效地打击了犯罪，抚慰了受害者亲属的情感，有利于国家，有利于人民，也符合关于重大立功的规定。但出于对法律的理解和认识问题（归案与否），公诉机关在移送起诉时甚至一般立功也没有认定。
（五）媒体和社会舆论对刑事司法环境的影响。
改革开放的过程，就是普法的过程。现在已经是“五五”普法阶段，但犯罪率并没有呈现人们期待的下降趋势，反而却呈现上升趋势，这是应该思考的一个问题。除社会的法治意识以外，其他如资讯发达带来的负面东西和文化多样性，以及某些特定群体的形成等，也在影响人们的违法犯罪行为构成。媒体作为一种重要的资讯工具，对刑事司法环境的影响起着自己的作用。前段时间网民关注的“沈阳刘涌案”“女教师黄静离奇死亡案”、“湖北襄樊少女高莺莺身亡案”等一些案例，过分热烈的网上炒作，对刑事司法作出公正判断均形成了一定的干扰。法律是专业的，在公民法治意识的培养过程中，媒体要负起责任。既不能板起面孔传‘法’授‘道’，更不能把严肃的刑事案件报道变成‘八卦’的小道消息。把严肃的刑事案件当谈资，表面是对法的不尊重，其背后隐藏的是对法无所谓的漠然态度，这对法治国家的建设和公民法治意识的提高不是好事。要通过案例报道培育公民对法的信仰，让公民体会和领悟到法的威严。对普通百姓来说，对法律知识的了解固然重要，但更重要的却是对法的感受，对法的实质精神的把握。
（六）中国传统儒家文化思想制约刑事司法环境。
中国传统儒家文化讲究仁、义、礼、智、信，讲究孝、悌为先，刑事审判的说情风对司法独立影响很大。一些案件一旦进入刑事审判程序，说情者即接踵而至，打电话、写条子，或明或暗地示意照顾。亲与疏、远与近，亲情、友情、恩情等国人尤其重视的因素，经常令刑事司法行为反复斟酌考量。如本院办理的高某等人故意伤害钱某一案，说情风无孔不入，承办人关闭手机以求摆脱，当事人仍通过其他途径影响，个中环节让人深思。
二、刑事司法的内部环境。
（一）法官的形象公正。
司法公正包括三大要素，即程序公正（过程）、实体公正（结果）、形象公正（公信力）。程序公正和实体公正已有较多论述，本节只谈法官的形象公正。形象公正是指法官的审判让人们在外观上、在整体形象上，感觉到是公正的审判。这种公正往往来自于法官在审判过程中的举止、语言表达等外在因素。形象公正和程序公正、实体公正形成完整的整体，可以一并吸纳社会中的委屈和不满，使之降低到最低限度。前不久最高人民法院通报批评了四川某法院行政庭法官当庭接打手机、书记员嘴叼香烟的案例，该案的图像资料在网上公布以后，恶评如潮，严重影响了人民法院的公信力形象公正。一个案件，即使程序执行到位，实体处理也很公正，但法官穿着不整齐，开庭时打手机、发短信，合议庭组成人员随意进出，三人“坐堂”甚至变成一人独任审判，这就是形象不公。上海一法庭开庭时，有人给其中一名法官打手机，这个法官跟另外两个法官耳语几句后就出去了，另外两个法官一看，也跟着出去了。这样的判决结果哪怕是公正的，人们也不会信服。这其中某些现象在本院的刑事司法活动中也时有发现。
（二）法官管理的行政化 。
对法官的管理应当强调两点：（1）只处罚法官的违反职业道德行为，如说了不该说的话，做了不该做的事情，构成了职业上的犯罪，徇私枉法，徇私舞弊，私放罪犯等，只有在这种情况下才能处理法官。（2）法官对案件的认识问题永远不受处罚。以错案责任追究制度为例，现在许多法院都或明或暗地单纯将上级法院发回和改判案件的数量来衡量一审法官的办案水平，有的甚至和法官的切身利益挂钩，影响评先评优，包括给予其他处罚。这就导致了一审法官不希望案件被发回、改判，从而在一审程序其间频繁向上级法院汇报请示，先把结论问出来，或者由上级法院与下级法院提前沟通，介入一审法院的案件，使一审法院就体现了二审的结论，当事人上诉、抗诉了也没用，导致二审终审制名存实亡。实际上许多案件更多的是一、二审认识不同的问题。认识不同是正常的，专家的观点都可以不一致，完全相同反而是不正常的。如何建立正确的错案评定制度，转变单纯唯发回、改判为“错案”论的主观意识，有助于审判权的真正独立。
（三）组织上的行政化
有人曾将医生与法官进行对比。“医院里没有设立医疗委员会，让主治医生报告，请医疗委员会的各位委员对医治方案进行讨论决定。即便专家会诊也要必须接触病人才能下结论，定医疗方案。医院的行政领导没经亲临病床对病人进行检查是不敢直接决定医疗方案的。为什么？医院怕治死人。难道法院就不怕判错案件吗？医院治死的是一个病人，法院判错的是一个人的命运，甚至是一个人的身家性命，影响的是在公众中的形象”。这个话有些片面和偏激了，法院毕竟不完全等同于医院。医院更多的是涉及病人身体、生命健康的自然科学问题，法院更多的是审理案件适用法律的社会科学问题，法院作为国家机关，也需要更多的领导和管理。但毕竟直接参与庭审的是合议庭或独任审判员，对案件犯罪事实把握的全面程度、对被告人认罪态度、悔罪意识的感受程度，还都是审判人员最深刻。举个简单的例子，同样是“自愿认罪”，有的被告人只是象走过场一样求得一个酌定情节，有的被告人却是真诚的悔过并体现在实际行动上，这些都是单纯的书面汇报看不到的。作为党教育多年的刑事司法干部，合议庭成员或独任审判员基本都有良好的大局意识和服从态度，这是党性和原则。但合议庭或独任审判员的意见与主管领导的意见有着相互尊重的必要，过于频繁而轻易的否定合议庭或独任审判员的意见，往往容易挫伤办案人的积极性，打击承办人的责任心。
（四）裁判文书的写作尚有不尽如人意的地方。
判决书的改革已经有了相当的成绩，但还存在一些不足。如判决书不能归纳出控辩双方的观点，缺乏争辩的过程；法官的推导思路不够明确，裁判结论往往与推导无关；某些判决书对辩方证据不采纳，为什么不采纳辩方的证据，不给出个说法；对辩方的意见不给出充分的解释、说理（大多数情况下以“与查明的事实和法律规定不符”轻轻带过）；只注重有罪和罪重的说理，不注重无罪和罪轻的说理等。
三、打造良好的刑事司法环境
（一）各级党委加强营造良好刑事司法环境工作的领导，党委宣传部门加大宣传力度，发挥舆论正面引导作用。各级政府面向社会广泛征求意见，找准问题，提出改进措施，认真进行整改，切实解决法治环境建设中存在的突出问题，加强社会治安综合治理，努力营造良好的社会治安环境。各级人大常委会重点检查地方立法和监督工作中存在的问题，采取有效措施，改进地方立法，加强监督工作。
（二）将现有“条块结合，以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。如将地（市）级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管；司法经费单列，列入国家预算。司法机关的垂直管理体制并非与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿，而是司法的性质和特色的必然要求，是维护国家法制统一的必要保证，也是理顺司法管理体制的前提和关键。实现司法机关的垂直管理与分级管理一样，都是在党的领导下，只是实现的方式不同，都是一级服从上一级，最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导，还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。全国政协委员、最高法副院长万鄂湘前不久透露，最高法正在论证新方案，有可能实行法院系统的两级财政保障。这就是一个很好的开始。
（三）加大刑事审判工作宣传力度。
宣传方向包括深入基层街道、社区和厂矿企业，加强对群众的普法教育，增强全社会法治意识；及时报道刑事大要案审判成果，教育群众，震慑罪犯；加强正面宣传引导，着力宣传一批刑事审判先进个人、集体典型事迹；以平面媒体为主，同时加强网上宣传教育，组织网上普法活动等。媒体也有责任站出来，及时传达正确观点，引导公众公正认识，切实维护司法权威。
（四）牢固树立人民法院刑事司法干警的大局意识、责任意识。肖扬院长指出：人民法院的工作只有同党和国家的中心任务和工作大局联系起来，才能有方向、有意义、有章法，才能更好地体现自己的地位，发挥自己的作用。为此，每一位刑事审判法官都要树立主人翁的责任感，以满腔的热情、百倍的努力投入到司法实践中来，要进一步发挥刑事审判职能，依法严厉打击各类刑事犯罪，创造稳定的社会治安环境。广大刑事审判法官要立足本职岗位，解决薄弱环节，明确工作重点，以求真务实的态度，切实从人民群众不满意的地方改起，一个问题一个问题地解决，一项能力一项能力地提高，使法官作风明显好转、司法能力明显提升。
（五）加强人民法院管理的科学化、制度化建设。在经济转型、社会转轨的进程中，各种新问题、新现象、新矛盾层出不穷。只有勇于探索、积极实践，创造新思路、新方法、新对策，才能更好地应对各种挑战。创新意识的树立，需要有良好的土壤。为此，人民法院要树立科学发展观，养成扎实的工作方法，善于调查研究，抓住问题的本质，把握发展规律；要加强法院管理的科学化、制度化建设，用现代先进司法理念指导各项工作；要努力形成一个高瞻远瞩、善谋大局的领导班子，以挺立时代潮头的气魄，以敢为天下先的自信，聚精会神干事业，一心一意谋发展；要善于调动广大刑事审判法官的积极性，鼓励他们创造性地解决问题，形成良好的学习与交流氛围。
（六）营造庄严整洁的审判环境。法院审判环境包括法院外部形态的设计、审判场地的布置及法院环境的管理。法院环境的设计与管理，能体现法院的宗旨和任务，并能以强化法院宗旨任务为原则。一个好的审判环境给人庄重整洁、井然有序、威严肃穆感，使人透过法院外在物的陈设、布置及管理，能感觉到审判人员严肃认真、一丝不苟、黑白分明的一种特性。这样的一种环境氛围，对于诉讼当事人，显然会造成一种有利接受依法审判的心理效应。相反，一个法院如果缺乏管理，或管理不当，当事人和其他诉讼参与人一进到法院，看到法院环境肮脏杂乱、人员作风散漫，就会对人民法院审判工作的权威性和公正性产生怀疑，所以，营造良好的司法环境对于实现司法公正与效率的目标十分重要。
（七）树立公正文明的法官形象。一个具有良好职业素养、高尚的职业道德的法官，不论在审判工作中，或是在业外活动中，都能表现出庄重谨慎、文明正直的职业特性；在司法工作中使人感到有很强的责任感、事业心和一丝不苟的作风；与当事人和诉讼代理人的交往中，能使人感到充满浩然正气，顶住各种诱惑，勇于坚持原则；在审理案件时，表现出一个称职法官对法律的深刻理解，对案件的周密分析，以及对法律条文的准确运用。法官要严格遵守以下纪律和规则：一是要严格遵守庭审纪律。法庭是法官活动的主要场所，也是司法礼仪表现最充分的地方。法官要首先遵守法庭的规则和要求，做到不随意更改庭审时间，开庭按规定着装，不迟到、早退，不中途离庭、随意进出、走动，不开手机、呼机，不要有吸烟、打哈欠、扣鼻孔、低头仰脑等不文明动作；庭审过程中使用文明、规范的语言，认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见，不随意打断当事人的发言，要让当事人感受到法院是当事人说理的地方；不参与当事人辩论，不得有不公的训诫和不恰当的言辞。二是要落实公开审判的原则。以公开促公正，以公正保公信。所有的案件除法律规定不能公开审判的以外，一律公开开庭审理，做到诉讼在法庭、举证在法庭、质证在法庭、认证在法庭、辩论在法庭、宣判在法庭。同时将判决理由公开，这样有利于当事人理性地接受判决。三是要严格执行审判（执行）规程，严格遵守诉讼法的规定，充分保障当事人的合法权利。总之，只有每一个刑事审判法官以现代司法理念和公正高效廉洁的形象，公平地对待当事人及其利益，公正地裁判每一宗案件，公正的处理一切与审判工作相关的司法事务，才能使法官真正成为具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，才能营造一个良好的刑事司法环境，使法官和法院真正成为“三个代表”重要思想的忠实实践者。
规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释
周成泓
（西南政法大学，重庆 400031）
摘 要：法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式，但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制，其最有效的方法就是程序控制，这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词：法律原则；法律规则；严格规制；自由裁量；程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂，直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证，是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1]，(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期，人们的价值观念多元化、利益主体多样化，各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中，法律原则的作用如何？它们与法律规则的关系又是什么？如何协调严格规则与自由裁量？如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权？这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处，恳请方家指正。
一、法律模式理论
（一）法律的局限性
就其根本功能来说，成文法不过是防范人性弱点的工具，它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言：“法律是肯定、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义：第一，法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。换言之，法律一般只对社会关系作类的调整。第二，指法律适用对象的普遍性，它适用于一般的人和事，而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人们的一定行为模式固定化了，人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价，从而根据法律趋利避害地设计自己的行为；法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度，藉此，人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的，法律在获得这些价值的同时，其局限性也暴露出来了，其表现主要有：第一，法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾，适用于一般情况是正义的法律，适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二，法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，以使法律的调整面尽可能的大。然而，历史已经告诉我们，立法者并非神灵，可以遇见未来的一切，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外，法律一经制定，其实就已经落后了，因为其制定根据是其制定之时的社会背景，而立法往往是一项耗时长久的事情。
（二）法律局限性的应对：法律模式理论
上面我们已经谈到，人们在通过法律获得一系列价值之时，其局限性就已经产生了，那么，如何消解，如果无法消解的话，又如何缓解它呢？笔者以为，这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值，”马克思说：“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] ， (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”，“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之，价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为，法律价值包括正义、安全、效率三种。不过，不同的国家、不同的时代，法律价值的内容会有不同，实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值，在很大程度上就是法律模式的选择问题，亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中，影响较大的有：奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令－技术－理想模式、德沃金的规则－原则－政策模式，以及我国学者张文显教授的规则－原则－概念模式，等等。其中，笔者较为赞同庞德的律令－技术－理想模式。按照这一模式，法律就是一种秩序，包括了律令、技术和理想三种成分，他们之间的关系是：法官根据理想或以之为背景，以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式，是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准，是指法律所规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任，例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在，较之以律令，它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反，在大陆法系国家，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分，是指公认的、权威性的法律理想，它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统，以及解释和适用律令的背景，这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中，提出了法律规则以外的法律组成成分，尤其是他提出了原则这一法律成分，并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么，在司法过程中，法律原则的作用是什么？它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则：严格规则与自由裁量
（一）规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令，它是一部法律的主干。本来，法官在司法时，只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而，由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因，导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此，除了规则的确定性以外，我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难，真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期，思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础，探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言，寻求确定性是一项基础性的工作，离开了确定性，法治就失去了根基。但是，法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性，法律规则体系无法完全保证法的确定性，这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上，现代法治国家都承认规则有着确定性的一面，同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放，以及开放到什么程度，并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权？方法有很多，例如借助于法学家的学说、借助于判例（法）、借助于模糊概念、借助于法律原则，等等。
（二）原则的涵义
“原则”，在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上，“原则”一词有两种用法，其一为价值宣示意义上的用法，其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源，一是其内容的根本性，另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说，它是规则的规则，是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”，是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为，法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一，从发生学的角度来看，原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识，其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进，最后为法律所确认。
第二，从原则在法律体系中的地位来看，原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三，从内容上看，原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四，从方法论的角度来看，原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五，从法律适用的角度来看，原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准，它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之，法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式，它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”（波斯纳语）和经济、政治和文化之中。
（三）严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆，它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大，它们打算回答可能出现的每一个问题 ，“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小，反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权，立法者试图从司法中排除人的因素，他们相信按照严谨的逻辑操作，法典可以解决一切问题。在他们看来，“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下，“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中，恩格斯的批判是比较经典的。他认为，在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面，绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致，完全有理由说，这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾：一方面，它以历史的观点作为其基本前提，把人类的历史看作一个发展过程，这个过程按其本性来说，是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面，它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系，是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此，如同黑格尔的体系最终要破产一样，绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此，寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先，他批判了其师柏拉图的人治主张，认为“法律是最优良的统治者” [16] ，(p.171) 实行法治是因为法律没有感情，无所偏私，具有公正性，另外，法律也具有稳定性和明确性。其次，他批判了柏拉图的理念说，在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象，并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中，已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过，亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义，他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善，相反，“善本身只存在于个别的具体的善中”[17]， (p.199) 所以，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，，所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务，包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里，亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张，认为在司法时，如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义，可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
（四）原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前，我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19]， (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则，在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛，因之，它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷，堵塞规则之网上的疏漏。此外，一般来说，规则与原则具有共同的道德理由，体现着相同的价值。不过，二者承载的价值是有所不同的，规则主要是满足法律的合法性要求，而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以，规则体现着法的形式价值，而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上，二者是形式与实质的关系，是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手，从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看，原则具有以下功能：
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足，强化其对社会生活的调控能力。因此，当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中，如果无规则可以适用时，原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判，所以，在规则缺失的情况下，法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神，从原则中推导出派生的规则，以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时，规则之间的冲突便凸显出来了；尤其是在疑难案件中，规则之间的冲突更是经常发生。这时，只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此，原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21]， (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围，规定了发展的方向，这样，原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生，保持法律简洁。原则是规则之规则，是一群规则束。因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔，在司法过程中，规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性，而且还可以使法律具有简洁明快的风格，并永葆其旺盛的创造力和生命力，使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍，进而变革和发展法律。由上文可知，在“法即规则”的严格规则主义下，由于规则的诸多缺陷，法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此，将原则引入法律体系中，是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下，原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务，这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是，通过创生规则，原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上，整个一部罗马法的发展史表明，新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发，分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及，法律原则天然地具有相当大的模糊性，法官依照它们来判案具有一定的不确定性，但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点，方法可以有很多，如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的，笔者以为，莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义，正如道格拉斯所说：“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可，在民事诉讼过程中，法官的自由裁量权都是客观存在的，这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础，民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下，一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性，最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致；另一方面，又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性，从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
（一）程序本位
自上个世纪70年代以来，法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系，我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准，认为实体正义应与程序正义并重，其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的，进一步说来就是，实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案，法官具有理想人格和理想的司法技能，其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此，笔者以为，所谓的“客观答案”，其实只是人们的一种“共识”而已，而如何能够达成这种“共识”呢？笔者认为，除了程序以外别无其他。因此，我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的，在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性，在现代西方法学界的含义是，对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来，使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之，卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序，是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点：第一，实体保障。基于正当程序，实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二，吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序如果满足了正当程序的要件，就可以使裁判为当事人所接受。第三，排除恣意。程序的对立物是恣意，分化和独立是其灵魂，程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡，法官的恣意自然就得到排除。第四，优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五，实现变革。通过程序进行的选择，在一定程度上可以改组现行法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。
