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贵州省消防条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:59:10  浏览:9923   来源:法律资料网
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贵州省消防条例

贵州省人大常委会


贵州省消防条例
           (2010年9月17日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过)

                         第一章   总  则

  第一条 为了加强消防安全,预防火灾和减少火灾危害,增强应急救援工作,保护人身、财产安全,维护公共安全和社会稳定,根据《中华人民共和国消防法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 消防工作贯彻预防为主、防消结合的方针,按照政府统一领导、部门依法监管、单位全面负责、公民积极参与的原则,实行消防安全责任制。
  第三条 各级人民政府负责本行政区域内的消防工作,应当将消防工作纳入国民经济和社会发展计划,消防工作所需经费列入本级财政预算,保障消防工作与经济社会发展相适应。
  县级以上人民政府每年应当对本行政区域内的消防工作情况进行考核。
  第四条 县级以上人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。
  县级以上人民政府其他有关部门应当在各自的职责范围内依法做好消防工作。
  民航、港口、航运、铁路的主管单位应当按照国家有关规定履行消防监督管理职责。
  第五条 各级人民政府、有关部门和社会团体应当组织开展经常性的消防宣传教育,提高公民的消防安全意识。
  广播、电视、报刊、互联网等新闻媒体应当积极宣传消防法律、法规和消防常识,按照有关规定无偿发布消防公益信息。
  公众聚集场所的经营管理者应当向其服务对象宣传防火、灭火、疏散逃生等常识。
  第六条 支持社会力量开展火灾预防、消防安全救助等公益活动。鼓励单位和个人自愿对公共消防事业进行捐赠。
  对在消防工作中有突出贡献的单位、个人应当给予表彰和奖励。
  第七条 每年11月9日为全省消防活动日。

                         第二章   火灾预防

  第八条 各级人民政府应当将消防规划纳入城乡规划,组织编制、审查城乡规划时,应当有公安机关消防机构参与。
  城镇体系规划应当确定本行政区域内城镇发展的消防规划总体要求,城市和镇的总体规划应当有消防专项内容,乡规划、村寨规划应当有消防安全布局、消防供水、消防车通道、消防通信等内容。
  第九条 在编制城市和镇控制性详细规划时,应当按照消防规划的要求,确定消防指挥中心、消防站、消防训练和战勤保障基地等公共消防设施的具体用地位置和面积,划定用地界线。
  第十条 县级以上人民政府应当将消防供水、消防车通道、消防通信、消防装备等公共消防设施建设纳入城乡基础设施建设、改造计划和地方固定资产投资计划,按照城乡消防规划进行建设。
  城乡规划区外的工矿区、风景名胜区、文物保护单位等的公共消防设施,应当与其他基础设施同步规划、建设,并符合消防技术标准要求。
  第十一条 有关部门和单位应当对消防供水、消防车通道、消防通信等公共消防设施进行管理维护,确保完好有效。
  市政消火栓等城市消防供水设施由市政供水主管部门负责管理维护;乡镇消防供水设施由乡镇人民政府负责管理维护;自建供水设施的单位负责供水区域内消防供水设施的管理维护。
  城市消防车通道由市政工程主管部门负责管理维护;乡镇消防车通道由乡镇人民政府负责管理维护。
  消防通信线路由电信业务经营单位负责管理维护。
  第十二条 公安机关消防机构应当会同城乡规划主管部门对本行政区域内城乡消防规划的实施情况进行检查。
  第十三条 建设工程的消防设计、施工应当符合国家工程建设消防技术标准,没有国家标准的应当符合行业或者地方消防技术标准。
  第十四条 国家规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程,建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核,未经审核或者审核不合格的,负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可,建设单位、施工单位不得施工;工程竣工后,建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收,未经消防验收或者消防验收不合格的,建设行政主管部门不得予以竣工验收备案,建设单位不得投入使用。
  公安机关消防机构应当自受理消防设计文件审核、竣工验收申请之日起20个工作日内,出具书面的审核、验收意见。
  第十五条 除第十四条规定外的其他按照消防技术标准需要进行消防设计的建设工程,建设单位应当自依法取得施工许可、工程竣工验收合格之日起7个工作日内,报公安机关消防机构备案,公安机关消防机构应当确定抽查对象。
  被公安机关消防机构确定为抽查对象的建设工程,建设单位应当在接到通知之日起5个工作日内向公安机关消防机构提交相关材料。
  公安机关消防机构应当自收到相关材料之日起30个工作日内完成检查。经检查不合格的,公安机关消防机构应当在5个工作日内书面通知建设单位停止施工或者使用,并限期予以改正。
  第十六条 经公安机关消防机构审核同意的消防设计,未经原审核机构批准,任何单位和个人不得修改。经公安机关消防机构备案的消防设计需要修改的,建设单位应当重新报公安机关消防机构备案。
  投入使用后的建设工程,进行改建、扩建、室内装修或者用途变更,按照消防技术标准需要进行消防设计的,所有权人或者使用人应当报公安机关消防机构审核或者备案。
  第十七条 设有火灾自动报警系统、自动灭火系统、防烟排烟系统等自动消防系统的建设工程,建设单位在申请消防竣工验收、备案时,应当向公安机关消防机构提供自动消防系统经具有资质的消防技术服务机构检测合格的证明文件。
  第十八条 教育、卫生、民政、文化、体育等行政主管部门在审批拟开办的学校、幼儿园、医院、社会福利机构以及文化、体育等公共场所时,应当查验其所涉场所的消防竣工验收、备案文件。
  第十九条 建设工程施工现场的消防安全由施工单位负责。施工单位应当制定消防安全制度,配备必要的灭火器材,落实消防安全措施。
  第二十条 建筑消防设施由所有权人维护管理,也可以委托使用人或者物业服务企业维护管理。
  同一建筑物有两个以上所有权人或者使用人的,应当签订协议明确各方的消防安全责任,确定共用消防设施的维护管理。
  第二十一条 住宅区的物业服务企业应当履行下列消防工作职责:
  (一)建立健全消防安全制度,明确消防安全管理人,制定灭火和应急疏散预案;
  (二)开展防火巡查,制止消防违法行为;
  (三)维护管理共用消防设施、器材。
  未实行物业管理的多产权住宅区,由乡镇人民政府、街道办事处或者社区组织产权人建立相应的管理组织,履行前款规定的消防工作职责。
  第二十二条 自动消防系统的管理者应当委托具有资质的消防技术服务机构对自动消防系统进行保养、检修,并每年进行一次全面检测。消防技术服务机构出具的检测报告应当存档备查。
  火灾自动报警系统应当与消防安全远程监控中心联网。设有消防控制室的,应当安排值班操作人员24小时值班。
  第二十三条 依法通过消防安全检查取得合格证的公众聚集场所,变更场地、用途或者进行改建、扩建、室内装修的,经营管理者应当向公安机关消防机构重新申请消防安全检查。
  公众聚集场所变更经营管理者的,应当在变更后30个工作日内到原发证的公安机关消防机构备案。
  第二十四条 按照消防技术标准,应当在生产经营场所配备、设置消防设施、器材或者消防安全标志的个体经营者,应当按照规定配备、设置,并对场所的消防安全负责。
  使用村民自建住宅开办经营面积不大于300平方米的餐饮、住宿、公共娱乐场所或者民间博物馆、陈列室的,应当按照消防技术标准敷设电气线路,配备灭火器、应急照明等消防器材;面积大于300平方米的,参照消防技术标准执行。
  第二十五条 人员密集场所应当按照有关消防安全标准和管理规定,加强消防安全管理。经营管理者应当对场所内的消防设施操作场地、消防器材摆放地点、疏散通道、安全出口实行划线标识管理。
  第二十六条 禁止下列影响消防安全的行为:
  (一)在防火卷帘下堆放物品;
  (二)破坏建筑物的防火、防烟分区;
  (三)堵塞、遮挡建筑物的消防通道、排烟(窗)口、送风口;
  (四)占用消防设施操作场地或者在高层建筑登高操作面设置影响消防车停靠、操作的障碍物;
  (五)在人员密集场所的门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物;
  (六)在市政消火栓、建筑室外消火栓和消防水泵接合器3米范围内堆放物品或者停放车辆。
  第二十七条 禁止在下列场所内吸烟、使用明火、燃放烟花爆竹:
  (一)生产、储存、装卸易燃易爆危险品的场所;
  (二)存放可燃物品的仓库区、堆场;
  (三)销售可燃物品的商场、室内市场;
  (四)具有火灾、爆炸危险的其他场所。
  禁止在公共娱乐场所内使用明火、燃放烟花爆竹。
  禁止在文物保护单位的保护范围内和建设工程的施工现场燃放烟花爆竹。
  第二十八条 禁止在人员密集场所、文物保护单位的保护范围内生产、储存易燃易爆危险品。
  禁止向城市下水道、地下工程、公共水域、普通废弃物处理场所倾倒、弃置易燃易爆危险品。
  第二十九条 人员密集场所、可燃物品仓库和生产、储存、装卸易燃易爆危险品的场所的电器产品、电气线路,经营管理者每年应当自行或者委托具有资质的消防技术服务机构进行不少于一次的消防安全检测,检测报告应当存档备查。
  第三十条 客运车辆、城市公共汽车、城市轨道车辆、单位交通车等公共交通工具应当配备必要的灭火、疏散器材,并设置明显的标示和使用说明。
  公共交通工具的司乘人员应当掌握灭火、疏散器材的使用方法,并在火灾发生时组织、引导乘客及时疏散。
  第三十一条 各级人民政府在加强民族文化村寨保护的同时,应当有计划地对木结构房屋密集的村寨进行消防维护和改造,开辟防火线,设置消火栓,修建防火墙、消防水池(水塘),配备消防器材,提高建筑耐火等级,改善用火、用电消防安全条件。
  第三十二条 村民委员会、居民委员会应当开展下列消防工作:
  (一)落实消防安全责任制,明确消防安全管理人,制定消防安全公约;
  (二)开展消防宣传教育,普及消防安全常识;
  (三)开展消防安全检查,督促整改火灾隐患;
  (四)建立志愿消防组织;
  (五)组织扑救火灾;
  (六)协助公安机关消防机构调查火灾事故。
  村民委员会应当对村寨公共消防设施进行维护管理,确保完好有效。
  第三十三条 鼓励、引导、扶持农村居民、城镇低收入人群投保房屋财产火灾保险。
  第三十四条 下列人员应当经过消防安全专业培训机构培训合格,持证上岗:
  (一)单位的消防安全责任人、消防安全管理人;
  (二)可燃物品和易燃易爆危险品仓库的保管人员;
  (三)从事易燃易爆危险品生产、销售、运输的人员;
  (四)固定消防设施的安装、操作人员和消防控制室的值班人员;
  (五)消防产品维修人员;
  (六)法律、法规规定的其他人员。
  国家实行职业资格证书制度的,还应当取得相关行业行政管理部门颁发的职业资格证书。
  第三十五条 省消防协会对本省行政区域内的消防技术服务机构实行行业自律管理。
  消防技术服务机构应当按照国家标准、行业标准和地方标准提供消防技术服务,并向省人民政府公安机关消防机构备案,接受公安机关消防机构监督管理。


                         第三章   灭火救援

  第三十六条 县级以上人民政府应当组织有关部门针对本行政区域内的火灾特点制定应急预案,并定期对重大危险源的火灾风险和火灾危害进行评估,根据评估结果修订、完善应急预案。
  县级以上人民政府应当组织应急预案涉及的单位、人员定期进行培训和演练。
  第三十七条 发生火灾,可能造成重大人员伤亡、财产损失或者重大社会影响的,公安机关消防机构应当及时向本级人民政府报告;火灾发生地的县级以上人民政府应当启动应急预案,组织协调有关单位参加灭火工作,并调集所需物资予以支援。
  第三十八条 县级以上人民政府应当依照国家有关规定和消防规划建立公安消防队、专职消防队。
  下列单位应当建立专职消防队,承担本单位的火灾扑救工作:
  (一)大型发电厂、民用机场、主要港口;
  (二)生产、储存易燃易爆危险品的大型企业;
  (三)储备可燃重要物资的大型仓库、基地;
  (四)第一项、第二项、第三项规定以外的火灾危险性较大、距离公安消防队、政府专职消防队较远的其他大型企业;
  (五)距离公安消防队、政府专职消防队较远,被列为全国重点文物保护单位的古建筑群的管理单位。
  乡镇人民政府,省级民族文化村寨以及被列为省级文物保护单位的管理单位应当根据需要建立专职或者志愿消防队。
  第三十九条 专职消防队的营房、人员、车辆、装备应当符合国家有关规定,并经省人民政府公安机关消防机构验收合格。
  县级以上人民政府公安机关消防机构负责管理政府专职消防队,并对单位专职消防队、志愿消防队进行业务指导。
  公安派出所负责对农村、社区志愿消防队进行业务指导。
  第四十条 公安机关消防机构应当与交通运输、环保、安监、供水、供电、通信、燃气、医疗急救等有关单位建立灾害事故救援应急协调机制,相互通报灾害信息;有关单位应当向公安机关消防机构提供与灭火和应急救援有关的资料,为灭火和应急救援提供必要协助。
  第四十一条 道路和航道上不得设置阻挡、妨碍消防车和消防艇通行的障碍物。公安消防队执行灭火和应急救援任务时,对阻挡、妨碍消防车、消防艇通行的障碍物可以强制清除。
  交通运输部门、城市管理部门、公安机关交通管理部门应当按照各自职责,依法对阻挡、妨碍执行灭火和应急救援任务的消防车和消防艇通行的行为进行查处。
  第四十二条 单位专职消防队、志愿消防队参加扑救外单位火灾所损耗的油料、灭火剂和器材、装备等,由火灾发生地的县级以上人民政府给予补偿。

                         第四章   监督执法

  第四十三条 机关、团体、企业、事业单位以及有固定生产经营场所的个体经营者应当接受公安机关消防机构的消防监督检查。
  公安派出所应当按照有关规定开展日常消防监督检查和消防宣传教育。
  第四十四条 公安机关消防机构应当向社会公布举报、投诉消防违法行为的方式和渠道,接受举报、投诉,并按照有关规定及时进行核查、处理。
  第四十五条 公安机关消防机构或者公安派出所在消防监督检查中发现火灾隐患,应当通知有关单位或者个人进行整改,并在整改期限届满后3个工作日内对有关单位或者个人的整改情况进行复查。
  人员密集场所存在火灾隐患,不及时消除可能严重威胁公共安全的,公安机关消防机构应当依法对危险部位或者场所采取临时查封措施。
  第四十六条 公安机关消防机构在消防监督检查中发现本地区存在影响公共安全的重大火灾隐患的,应当由公安机关报告本级人民政府。接到报告的人民政府应当组织有关部门或者单位明确整改责任,落实整改措施和期限,确保消防安全。
  第四十七条 发生火灾事故后,公安机关消防机构应当及时赶赴火灾现场调查火灾原因,统计火灾损失。
  无人员伤亡、直接财产损失轻微的火灾事故,由火灾发生地的公安派出所负责登记火灾情况、统计火灾损失。
  第四十八条 发生较大以上火灾事故的,由事故发生地县级以上人民政府或者县级以上人民政府指定有关部门组织事故调查组进行调查,提出对相关责任人员和责任单位的处理意见。
  第四十九条 公安机关消防机构、公安派出所及其工作人员应当接受社会和公民的监督。
  公安机关消防机构及其工作人员进行消防设计审核、消防验收和消防安全检查等,不得收取任何费用;不得利用职务便利为用户、建设单位指定或者变相指定消防产品品牌、销售单位或者消防技术服务机构、消防设施施工单位。
  任何单位和个人有权对公安机关消防机构及其工作人员在执法中的违法行为进行检举和控告。

                         第五章   法律责任

  第五十条 违反本条例第十五条第二款规定,建设单位未在规定时限内向公安机关消防机构提交相关材料的,责令限期改正,处以1000元以上5000元以下罚款;逾期不改正的,责令停止施工、停止使用。
  第五十一条 有下列行为之一的,责令限期改正,处以5000元以上5万元以下罚款;逾期不改正的,责令停止施工、停止使用或者停产停业:
  (一)违反第十六条第一款规定,擅自修改建设工程消防设计的;
  (二)违反第十六条第二款规定,进行改建、扩建、室内装修或者用途变更,未向公安机关消防机构申请消防设计审核的;
  (三)违反第十九条规定,建设工程施工现场未配备灭火器材的;
  (四)违反第二十三条第一款规定,公众聚集场所变更场地、用途或者进行改建、扩建、室内装修,未向公安机关消防机构重新申请消防安全检查的。
  违反本条例第十六条第二款规定,进行改建、扩建、室内装修或者用途变更,未报公安机关消防机构备案的,责令限期改正;逾期不改正的,处以500元以上5000元以下罚款。
  第五十二条 有下列行为之一的,责令限期改正,逾期不改正的,处以1000元以上5000元以下罚款:
  (一)违反第二十二条第一款规定,未对自动消防系统进行全面检测的;
  (二)违反第二十三条第二款规定,公众聚集场所变更经营管理者未备案的;
  (三)违反第二十五条规定,未对消防设施操作场地、消防器材摆放地点、疏散通道、安全出口实行划线标识管理的;
  (四)违反第二十九条规定,未定期对电器产品、电气线路进行检测的;
  (五)违反第三十四条规定,聘用未经消防专业培训机构培训合格或者未取得职业资格证书的人员的;
  (六)违反第三十五条第二款规定,消防技术服务机构未向省人民政府公安机关消防机构备案的。 
  第五十三条 违反本条例第二十四条第一款规定,个体经营者未按照消防技术标准配备、设置消防设施、器材或者消防安全标志的,责令改正,处以1000元以上1万元以下罚款。
  第五十四条 违反本条例第二十六条规定的,责令改正,对单位处5000元以上2万元以下罚款;对个体经营者处1000元以上1万元以下罚款;对个人处警告或者50元以上500元以下罚款。
  违反本条例第二十六条第一项、第三项、第四项、第五项、第六项规定,经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。
  第五十五条 违反本条例第三十八条第二款规定,单位未建立专职消防队的,对单位的主要负责人给予警告处罚或者处分。
  第五十六条 违反本条例第四十五条第一款规定,接到公安机关消防机构通知后未进行整改的,对单位处5000元以上5万元以下罚款;对个体经营者处1000元以上1万元以下罚款;对个人处警告或者50元以上500元以下罚款。
  第五十七条 对违反本条例规定的行为由公安机关消防机构实施处罚。法律和行政法规另有规定的从其规定。
  被责令停止施工、停止使用、停产停业的,应当在整改后向公安机关消防机构报告,经公安机关消防机构检查合格,方可恢复施工、使用、生产、经营。
  当事人逾期不执行停止施工、停止使用、停产停业决定的,由作出决定的公安机关消防机构强制执行。
  责令停产停业,对经济和社会生活影响较大的,由公安机关消防机构提出意见,并由公安机关报请本级人民政府依法决定。本级人民政府组织公安机关等部门实施。
  第五十八条 公安机关消防机构和有关行政主管部门的工作人员在消防工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

                         第六章   附  则

  第五十九条 本条例所称的公共娱乐场所,是指向公众开放的下列室内场所:
  (一)影剧院、录像厅、礼堂等演出、放映场所;
  (二)舞厅、卡拉OK厅等歌舞娱乐场所;
  (三)具有娱乐功能的夜总会、音乐茶座和餐饮场所;
  (四)游艺、游乐场所,网吧;
  (五)保龄球馆、旱冰场、桑拿浴室等营业性健身、休闲场所。
  第六十条 本条例自2011年 1月1日起施行。1996年8月2日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《贵州省消防条例》同时废止。


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中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 巴西联邦共和国政府


中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用的现行税种是:
  (一)在巴西方面:
  联邦所得税,不包括追加所得税和对次要活动征收的税收。
  (以下简称“巴西税收”)
  (二)在中华人民共和国方面:
  1.个人所得税;
  2.中外合资经营企业所得税;
  3.外国企业所得税;
  4.地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  二、本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替上述现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“巴西”一语是指巴西联邦共和国;
  (二)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指巴西和中国;
  (四)“税收”一语按照上下文,是指巴西税收或者中国税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指所有具有缔约国一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照该缔约国法律建立或者组织成法人的所有非法人团体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方设有总机构(即实际管理机构)的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语:
  1.在巴西方面,是指经济、财政和计划部长、联邦税务局,或其授权的代表;
  2.在中国方面,是指国家税务局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地(即实际管理机构),或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国一方都设有永久性住所,应认为是其习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构(即实际管理机构)所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、虽有第一款和第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为该代理人是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业和林业所得),可以在该缔约国另一征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业或与其有交易的其它企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款中,除在适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。
  二、船运企业的总机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十五。本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份、“享受”股份或“享受”权利、矿业股份、发起人股份,或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民在缔约国另一方设有常设机构,可以按照该缔约国另一方的法律对其在源泉征收预提税。但是,该项税收不能超过在该常设机构就其利润支付有关公司税后确定的利润总额的百分之十五。
  六、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十五。
  三、虽有第一款和第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、其行政区、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息,包括其发行公债、债券或信用债券取得的利息,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其行政区、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。
  八、发生于缔约国一方而支付给位于第三国的缔约国另一方企业的常设机构的利息,不应适用第二款所规定的限制税率。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过:
  (一)由于使用或有权使用商标而取得的特许权使用费总额的百分之二十五;
  (二)其它情况下特许权使用费总额的百分之十五。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其行政区、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的所得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者该固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶或飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。
  四、转让第一款、第二款和第三款所述财产以外的财产取得的收益,可以在缔约国双方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)其在该缔约国另一方进行活动的报酬,是由该缔约国另一方居民支付或者由设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担的。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对由此取得的报酬征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会或其他类似委员会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府、其行政区或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。
  三、然而,如果该项退休金或其它类似报酬是由该缔约国另一方居民或位于缔约国另一方的常设机构支付的,该项退休金或其它类似报酬也可以在缔约国另一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外有报酬,应仅在该缔约国一方征税;
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府、其行政区或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,应该缔约国一方的大学、学院、学校、博物馆或其它文化机构的邀请或按照官方文化交流计划,仅为在上述机构从事教学、讲学或研究的目的,在该缔约国一方停留不超过二年,对其由于从事上述活动取得的报酬,在该缔约国另一方征税的情况下,该缔约国一方应免予征税。

  第二十一条 学生和实习人员
  一、学生或企业学徒是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的在该缔约国一方境外发生的款项,该缔约国一方不应征税。
  二、第一款所述的学生或企业学徒取得的未包括在第一款的赠款、奖学金和受雇报酬,在其接受上述教育或培养期间,应与其所停留缔约国居民享受同样的免税、优惠或减税。

  第二十二条 其它所得
  缔约国一方居民取得的各项所得,凡发生在缔约国另一方,而本协定上述各条未作规定的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、在巴西,消除双重征税如下:
  巴西居民从中国取得的所得,按照本协定规定在中国就该项所得缴纳的税额,应在对该居民征收的巴西税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照巴西税法和规章计算的巴西税收数额。
  二、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从巴西取得的所得,按照本协定的规定在巴西就该项所得缴纳的税额,应在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)除第(一)项规定以外,从巴西取得的所得是巴西居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的巴西税收。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本款规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、本条“税收”一语是指本协定适用的税种。

  第二十五条 协商程序
  一、当一个居民认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十八条 生效
  一、缔约国一方应在完成为使本协定生效所必需的国内法律程序后,通过外交途径通知对方。本协定应自后一方通知之日起第三十天生效。
  二、本协定将有效于:
  (一)在本协定生效后的历年的一月一日或以后取得的有关款项源泉扣缴的税收;
  (二)在本协定生效后的历年的一月一日或以后开始的纳税年度中征收的本协定所列其它有关税收。

  第二十九条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定停止有效:
  (一)在终止通知发出后的历年的一月一日或以后取得的有关款项源泉扣缴的税收;
  (二)在终止通知发出后的历年的一月一日或以后开始的纳税年度中征收的本协定所列有关其它税收。
  本协定于一九九一年八月五日在北京签订,一式两份,每份都用中文、葡萄牙文和英文写成,三种文本同等作准。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
  中华人民共和国政府                巴西联邦共和国政

    代   表                     代 表
    钱 其 琛                  弗朗西斯科·雷泽

    (签字)                     (签字)
                  议定书
  在签订中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(以下简称“协定”)时,下列代表同意下列规定应作为本协定的组成部分:
  一、关于第八条:
  本协定不影响中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府于一九七九年五月二十三日签订的海运协定第十一条的执行。
  二、关于第十条第二款和第五款
  双方达成谅解,在本协定中第十条第二款和第五款所提及的股息,按照巴西国内法,完全包括营业利润以及常设机构取得的利润。
  三、关于第十二条第三款
  双方达成谅解,第十二条第三款的规定应适用于为提供技术帮助和技术服务所收到的作为报酬的款项。
  四、关于第二十四条第二款
  双方达成谅解,第十条第五款的规定同第二十四条第二款的规定不相抵触。
  本议定书于一九九一年八月五日在北京签订,一式两份,每份都用中文、葡萄牙文和英文写成,三种文本同等作准。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
 中华人民共和国政府                巴西联邦共和国政府
    代   表                     代 表
   钱 其 琛                  弗朗西斯科·雷泽克
    (签字)                     (签字)
司法公正与法官素质

□徐纯志


一般而言,法官审理案件,有明文规定的实体法和程序法可资遵循,只要“按图索骥”,依法审判即可。其实不然,法官本人的素质如何,对是非的评断,法律的理解和适用关系极大。法官素质的高低,直接影响审判的质量和司法公正。
司法公正,或曰公正司法,其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。广义的司法包括法官、检察官和警察等司法人员的司法活动,在这里,司法指狭义的司法,即仅指法官和法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义、不偏不倚等。〔1〕本文讲的司法公正是即是指狭义的司法公正,即法官和法院的审判公正。
司法公正是社会公众对法制的企望,是执法活动内在的价值追求,是司法机关追求的最高目标,同时,也是依法治国对司法机关提出的必然要求。如果通过法律程序,结果却不是公正的,那法律在人们心中就会一文不值,老百姓有冤屈就没有了说理的地方,这无异于没有法律时的弱肉强食,公众就会丧失对法制的信心,依法治国失去最广泛的社会基础。这样,法治也就无从谈起。可见司法不公是最大的不公,正象法国著名学者培根所说的:“一次不公正的判决比多次不法的行为为祸尤烈,因为这次不法的行为不过弄脏了水流,而不公正的判决则把水源给破坏了”。
司法公正分为实体公正和程序公正。所谓实体公正是指裁判在认定事实和适用法律方面都是正确的。对诉讼当事人的合法权益提供了充分的保障,并对违法犯罪者给予了应有的惩罚和制裁。所谓程序公正又称形式上的公正,指司法程序必须符合公正、公开、民主、对当事人的诉讼权利的基本保护、切实保障法官的独立公正以及充分体现效率的原则。〔2〕实现司法公正,不仅要有合理的司法体制和完善的司法制度,而且要依靠司法人员主持正义,严格依法办事。《孟子·离娄篇》云:“徒善不足以为政,徒法不能以自行”。〔3〕马克思曾指出“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”〔4〕党的十五大提出要建设社会主义的法治国家,近年来法律体系的逐步完善和调整,大量的法律法规的出台颁布,标志着我国已步入了依法治国的快车道。但如何使法律得到正确实施,除了依法行政外,司法是极其重要的法治手段,而司法裁判又是最后一个环节,也是最重要的一个环节。这一环节的执法活动最终保护了人民、惩罚了犯罪,维护了社会正义和秩序。这一环节的执法活动即审判活动如要实现最大限度的公正,就必然要求其实施主体-法官有很高的素质,甚至法官必须是整个社会的最精英人物,否则难以保障司法裁判的公正性及整个社会利益平衡。法官必须是一个专门化的特殊的法律职业群体,而不是一个普通的公务员,对法官的素质要求要比对公务员的要求还要高,未经过长期的法律学习和实践,就是再高级的公务员也是不能胜任做法官的。正如17世纪英国普通上诉法院首席大法官爱德华·柯克(Edewards·Coke)在抨击教会关于国王可以亲审案件的观点时说过一段惊世名言:“法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平之前,任何人都不能从事案件的审判。”〔5〕
目前,不论官方正式评论还是学界的主流观念,都认为中国法官的整体素质不高。的确,我国法官目前的素质与西方发达国家相比确有较大差距,但脱离一定的社会历史条件和生产力水平来评价我国法官的素质不高也是不客观的。即便有诸多客观原因造成我国法官的素质不高,但我们不能以此为借口而不对我们的法官素质进行反思和评判。

一、中国法官历史的局限

由于历史和社会条件的原因,特别是中国几千年崇尚“无讼”观念、“和为贵”文化的影响和在人们心中的潜移默化,司法与行政合一的体制在中国延续数千年,行政官员兼司法官员,而行政官员并未经专门的法律训练,一但讼案发生,父母官们更多的是依据情理等自然理性和经验断案。政府历来不太重视对法律人才的培养和使用,直至清政府终结而未有实质性改变。中国自清末(1904年)才出现专门的法学教育机构-直隶法政学堂,法政学堂仅限于在职官员的补课式法律培训,这一使命与造就专门法律人才的旨趣相去甚远。民国早期,法学教育受到重视,从1912年至1925年的14年间,法政学校年平均数占全国院校年平均数的40%左右,且有相当部分是私立学校,著名的私立朝阳法学院和私立东吴法学院就是这时期创办的。这时期法学教育的兴旺培养了大批司法人员。但当时政府认为法政教育的急剧膨胀会导致教育资源的不合理分配,从30年代始,政府开始限制法学教育,至1940年,设有法学院的大学和独立法学院锐减为27所。法学教育刚刚兴旺又转入低谷。新中国成立,由于废除旧法而致所有法学院和大学法律系被撤销,原有的推事、检察官、书记官长一律停止原来的职务。1952年,一场司法改革运动全面开展。这是在“三反”、“五反”运动胜利的基础上,批判旧法观点、旧司法作风和改革司法机关的运动,目的是划清新旧法律的界限,从政治、组织、思想作风上整顿各级人民司法机关,并逐步建立、健全人民的司法制度,肃清旧法观点在法律教育工作中的影响,改革大学的法学课程,以适应培养新中国政法干部的迫切需要。司法改革运动历时 9个月,从组织上、政治上和思想作风上纯洁了司法干部队伍,标志着新中国初步完成了司法干部队伍建设。但是,这次运动也出现一些问题,大量未受过专门法律训练的人员被补充到司法队伍中来,业务素质和专业水平大为下降,过分强调司法活动直接为运动和政治服务,结果往往酿成错案。一些不懂法的人单纯以过分的阶级感情和政治办案,出现刑讯逼供的违法现象,从而破坏了民主法制原则。这是一个深刻的教训。当年的 “院系调整”,设立法律系的大学从34所减少为6所,在校学生由7338人减少到3830人。而且开设的课程几乎都是学习前苏联的法律,这时的“政法教育”代替了传统意义上的法学教育。文革中,林彪、江青反革命集团提出了“砸烂公检法”的反动口号,公安机关、法院、检察院一度被停止工作。1954年宪法所确立的国家政治体制被彻底打乱,十多年所建立的法律秩序遭到严重破坏。而到1971年,所有政法学院全部被解散,文革期间的法学教育在政治运动中消失了,大批法律人才包括法学教师和司法人员也消失了,政府断案更多的是依据政治因素而非法律规定。1978年-1995年间,法学教育开始恢复并不断扩大,到1995年,已有140所大学设有法律系(法学院),在校生约8万人,教师约6000人。虽法律教育与法律职业分离的局面并未有实质性改善。〔6〕但国人对法学教育的重视已可见一斑。
70年代末80年代初,各地司法机关的陆续恢复设置,由于法学教育的停滞,法律人才的缺乏和荒废,司法机关面临大量的人员缺口,不得已采取吸收军转干部、社会考干和调干的形式招录了大量的不懂法的法院干部,虽然此后逐渐法律专业的毕业生不断充实到法院来,但吸收非法律人才进行法院的状况一直持续到90年代中期后才逐渐消失。大量的非法律专业人员在审判岗位上边学边干,由于未受过系统的法学教育和审判技能训练,大多 “摸着石头过河”,凭自然理性和社会经验办案,而所谓的自然理性和社会经验由于与法律有一定的差距,及所谓的“合理不合法”,案件的裁判程序与结果与法律时有偏差也就不足为怪了。由于经济的快速发展,法官的低素质问题越来越突出,法官面临着再教育的窘境。由此产生了法院干部业余法律大学,法院业大对11万在职法官进行了培训,虽然难以达到理想的效果并从根本上解决法官素质问题,但亦是对历史的不足进行了部分补漏,其对提高法官素质所起的作用还是应加以肯定的。
由于历史原因,造成法官群体在知识结构上的不合理和理论水平的参差不齐,整体素质不高,具体表现在以下两方面:

(一)成教型人才多于普教型人才
由于法官的来源主要是军转干部、社会考干和调干,进入法院后明显不适应审判工作的需要,不得已要参加在职学习,主要是参加成人高校的各种形式的学习。这种教育是一种拾遗补缺的技能型、工匠型性质的教育,注重的是实践而非理论。而审判工作是一项技术性、理论性、科学性很强的工作,它不仅要求法官对案件作出正确的判断,正确适用法律,而且还要对所适用的法律的立法意图、法律原则和精神及理论基础有深刻的领悟,并能对自己的判断作出合乎法理的解释。而成人教育显然不能使这些法官在短时效内具备扎实、系统的法学理论功底。〔7〕法官法理功底的差异可从裁判文书中表现出来,法理功底差的法官在进行裁判文书说理时大多说的是空话、套话,或者有骨无肉,干巴乏味。如遇法条规定模糊、原则时,不懂得从立法本意和精神、法理原则来进行充分的解释和适用,而是强硬地“硬判”。

(二)经验型人才多于知识型人才
一个没有丰富经验的人可以通过实践,不断积累和丰富自己的经验,而一个缺乏现代科学知识和理念的人是难以仅通过实践就能掌握现代文化、科学知识及理念的。通过军转干部、调干、招干进来的法官,大多没经过系统的专业知识的学习,只能边干边学,其知识结构是零散的(当然不排除极少数后天经过系统深入学习的高水平专家型法官),在审理个案中积累了一些经验,而这些经验仅能对重复出现的案件重复使用。而由于理论知识的匮乏,不能从根本上理解这类案件处理的立法意图和法理精神,裁判不能充分、有效说理,当事人不容易服判。同时经验型的法官习惯于凭经验办事,缺乏对新事物的敏感性,难于接受新观念、新知识,不愿改变现状和旧观念,给司法改革和法治进程造成诸多阻力。〔8〕就目前法院的改革而言,在《人民法院五年改革纲要》没有出台之前,部分法院大胆偿试,参照借鉴国外先进模式,在法院内部改革上取得了丰硕成果,提高了司法公正度和效率,为司法改革和法治进程起到了推波助澜的作用,而大部分法院则不敢“吃螃蟹”。法院内部改革没有现成的模式,《人民法院五年改革纲要》仅是改革的大原则和指南针,大家均是摸索着前进,但可以说大部分法院的条件是允许的,但为什么有的经济条件并不是最好的法院能率先垂范,走在改革的前沿,效果显著,而一些法院却不知道改革的好处和必然趋势,或者在等待观望,无从下手。关键就在于法官的素质问题,更准确一点就是各个法院的首席法官的素质差异问题。知识型法官能不断更新和掌握最新社会及法治信息,知道法院改革的必然趋势和方向,并能学习借鉴其他先进经验为已所用,能很好地把握改革原则与尺度。而单纯的经验型法官则埋头于自家的“一亩三分地”,看不到法治进程对司法的要求与法院改革发展的方向和趋势,不谈改革纲要未出台就要求其“吃螃蟹”,连最高法院在改革纲要出台后要求各级法院具体实施,相当部分法院和法官仍有情绪和不理解,不愿行动或不敢行动。

二、改善法官素质是提高司法公正度的内因
影响司法公正的因素有内因和外因。外因主要是司法体制和法官制度的不完善性,内因主要是法官的素质尚不达到最大限度公正的要求。本文主要探讨内因问题。由于历史的原因,中国的法律教育起步较晚,又因文革的中断,造成了我国法律不发达,法制进程缓慢,法官整体素质不高的不容回避的事实。而同时又不能因为法官整体素质不高就对现任法官一概否定,重新招录素质高的法律人才,这样做是不现实的也是行不通的。我们只能对现有法官制度进行一些拾遗补缺的补救手续,比如提高法官任职门槛,阻住非法律专业人才流入法官行业的入口,最近的司法统考制度就行使这样的职责;对已有法官进行手续,淘汰素质低下的不称职的法官;创造条件对剩下的素质较高法官进行素质再提高。
那么,法官应当具备什么样的素质呢?法官的素质包括职业道德素质、人文素养、专业素质、心理素质等等,本文仅讨论法官的人文素养、专业素质。

(一)法官的应具备宽厚的人文素养。笔者非常赞同李汉昌先生对人文素养的论述,其认为人文素养是人们在广泛的读书学习,汲取各方面的知识,融合贯通,品味升华后而形成的一种人的内在品质。这种内在品质外化为:有较好的语言表达能力和文字功底,看问题时不为情绪所左右,能够较理性的对待各种社会现象和社会冲突;善于跳出自身的利害得失、有较开阔的视野,能够从不同的角度看待问题;宽厚人道对待他人,摒弃了野蛮粗俗,形成了较好的人生观和历史观等等。而这些品质的高低决定着一个人的发展潜力和综合素质、能力提高的程度。〔9〕我们在很多资料上都看到对美国法官的形象描述,一般均用了 “温文尔雅” 一词形容其外表。温文尔雅一词的含义是气质彬彬有礼,行为典雅端正。这可说是对一个具有较高人文素养的人外表的描述。未经过较好的教育和长期的学习培养,是很难形成这种气质的。如果法官缺乏较高的人文素养,也就不具有温文尔雅的气质,那么公众是很难对其给予足够的尊重和信赖的。而现实生活中我们的法官能达到此种境界的不在多数。

(二)法官应具备深厚的专业素质。具有深厚的法学理论基础、丰富的裁判经验,熟悉法律规范是法官的主要专业素质。〔10〕法官必须具备这样的专业素质是司法权在社会纠纷中的终局载量性质决定的。众所周知,成文法的制定往往是比较原则的,不可能规制得细到社会的每个角落,而法律没有明文现制到的就是所谓的“法律漏洞”。要堵住这些“法律漏洞”,非法官莫属。有学者指出:“法律不只是作为一种条文或规范存在,更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官,并不拘泥于法律条文的有无,而在于对法律精神的理解,以自己的智慧和法律素养,将法律精神融化于案件事实之中,进而发展法律。法律依据不只是法律条文。对法律的原则和精神的理解才是法官的生命。”〔11〕法官适用法律不是完全机械的照搬法条,把法条与案件事实工匠式地对号入座,而是根据立法意图、法理原则和精神来正确地解释法律,填补法律的漏洞。所以法官必须具有扎实、系统的法学理论功底,法官必须是法律专家。随着中国加入WTO,意味着中国经济融入全球经济大循环,众多的国际间、区域间纠纷将起诉到法院,这就要求法官必须熟练掌握国际法及WTO规则,并精通英语。法官不仅仅是国内法的专家,还应是国际法的专家。
就我国法官目前的低素质现象理论界已呼吁多年,司法高层亦不同程度的重视。最高人民法院已制定了培训计划,《人民司法》记者孟天曾呼吁“学习,为了司法公正”〔12〕。但从高一级法院到低一级法院越往下重视程度越淡,原因是多方面的。其一,法院经费和法官福利得不到保障,诉讼费收缴明里规定是收支两条线,但实际上法院经费和法官福利全靠诉讼费收入,财政拨款少甚至不拨款,办案多则收入高,造成下一级法院只重视办案不重视法官的素质提高。其二,法官去培训或脱产学习要花时间,有些院领导只顾眼前利益,不考虑人为本的长远发展,对法官去培训和学习不是积极支持。其三,读书培训要钱,有的法院不愿出这笔钱。最高人民法院的培训计划对提高法官素质起到一定的作用,但效果不是很显著,其原因:第一,授课老师一般是上一级法官的法官,水平不是很高,第二,时间短,一般是十天半月,培训内容多,讲授者因时间关系不能详细论述,只是点到为止。第三,由于时间短,教学方式全是“填鸭式”,达不到双向交流“讨论式”的效果。

三、“图书馆学习法”是提高法官素质的有效途径
法官入口的门槛已由全国统一司法考试给高高抬起,出口由正在进行的机构改革慢慢疏通,各级法院也在重视法官的在职培训工作,这些工作不同程度的理顺了司法体制、提高了法官素质,但笔者认为一种能大大提高法官素质的比较现实的途径应当得到高度重视,法院应当形成一种学习研究理论法学和实用法学的文化氛围,能形成这种文化氛围的途径笔者给其起名为“图书馆学习法”,就是全体法官围绕并利用法院内设的图书馆来进行学习、研究和讨论法学理论和审判实务的一种方法。美国著名法学家和法律教育家、前哈佛大学法学院院长庞德在四十年代被聘为国民政府司法行政部和教育部顾问时曾对中国法律教育问题提出了一些有益的建议,其中其对法律图书馆对法律教育的重要性进行了阐述-“ 法律自来是经教师讲述的一种传统,而这一传统的最大库藏是法律图书馆,法学院无充实的法律图书馆,不免有所残缺。好久以前,美国法学院协会决定有最低限度的法律图书馆,为法学院承认注册的要件。”“教授与学生均须随手有参考书,以便参考查阅。其在学生方面须同时自修阅读。惟其如此,才能获得教读的完满结果。”〔13〕象庞德所讲一样,不仅法学院设置图书馆是法学院注册的要件,而学生的知识不全来自于教授,很大程度来自于图书馆。图书馆在法学院处于相当重要的地位。而我们的法官知识是否已经足够,不需要图书馆了呢?恰恰相反,我们的法官素质不尽如人意,更需要高标准的图书馆。
很早以来,最高人民法院及以下各级法院均很重视和强调调研工作,要求法官写写文章,搞搞调查研究,这样能提高自身素质和工作水平,甚而将撰写调研文章作为工作任务来部署。笔者在前两年也接到过这样的调研任务,但冥思苦想就是写不出,原因是理论基础差和手头没有相关资料。写论文搞调研应当站在巨人的肩膀上比巨人还要高,即要收集相关资料进行学习借鉴,分析归纳其各种相关观点,再提出自己的新观点和新的看法。当时想收集一些资料来学习参考,可法院没有,有的只是各业务庭几本少得可怜的法条适用书籍,这种书根本无法排上用场,不得已只好草草交差了事,这样的论文质量可想而知。美国的科技水平和创新能力为何那么发达?原因不仅仅是其资本主义发展了两百年,还有一个重要原因是其从小孩抓起就进行了素质教育,而实施素质教育的主要方式是研究型教育。这种教育方法从小学三年级开始实施,由学生自己进行一些小实验,并把实验过程及实验结果写出来,或者学生自拟小论文题目,并要求从不同的出处(意即从多个图书馆或书店)收集资料,形成小论文。学生从形成论文的过程中翻阅了大量资料,并对相关内容进行了分析归纳,最后形成了自己的结论和观点。在形成论文的过程中,学生学到了大量知识,并学到了获取知识的方法和形成了创新意识。这种方法是“授人以渔”,而非我国通常的教育模式“授人以鱼”。美国的学生从小学三年级开始进行这样的研究学习,到了初中,其研究水平和论文水平与我国大学四年级学生相比有过之而无不及(我国大学四年级学生才开始要求写论文)。其大学生的研究水平和论文水平就更高了。〔14〕美国联邦及州法院不但有法院的大图书馆,而且每个法官还有自己的小图书馆,法官能充分利用图书馆的资料进行研究学习和查阅资料,法官形成了继续学习和终身学习的观念。〔15〕法院如何提高现有法官素质,笔者认为进行研究型学习是比较现实的和可行的方法和途径。首先,法官个人微薄的薪金不可能用于购买大量的书刊,而绝大部分法院却有能力成立一个小型图书馆或资料室。很多法院领导只重视物质建设,不重视法官素质提高的投资,典型的表现在有的法院买了很多车辆,而这些并不完全用于一线办案,这些车辆多则三、四十万元,少则几万元,但就是不舍得花几万元建一个图书馆或图书资料室。有的法院每年也花了相当部分资金购买了一些法律图书和订购了法学杂志,由于没有集中管理,这些资料流散到各庭和各人手中存放箱底,失去了其使用价值。其二,法官有时间进行研究学习。据笔者了解附近几个法院情况,即便法院办案再忙,也有相当部分法官八小时后的大部分时间都花在泡茶馆、打扑克上,或者无所事事,看电视过日子。若利用图书馆形成了一种图书馆文化,则会吸引法官利用大量的业外时间搞学习和研究活动。其三,法官有能力进行研究型学习。目前,相对公务员而言,在职的法官素质不是很差,而且天天接触案件,有一定的实践和理论基础,完全有能力进行法学及实务研究。法院应硬性要求法官每年进行一些理论和实务研究,撰写一定数量的论文,对研究成果显著的给予奖励。其四,图书馆学习法的学习方式。图书馆应及时购置社科、法学新书,并订购若干社科、法学杂志,图书馆内设阅览室,法官以图书馆和阅览室为研究学习中心,条件好的可设置学习讨论室,供学习讨论之用。
通过图书馆为法官学习的俱乐部,并辅以专题讨论、学习论坛和研究比赛活动,及一些硬性措施和软性奖励办法,将会在法院形成学习研究理论法学和实用法学的文化氛围,法官的人文素养和专业素质将会随着学习研究的深入得到不断提高,司法公正将在学习型研究型法官的手中得以保证。
(作者单位:广西贵港市覃塘区人民法院)

注释:
〔1〕参见何家弘:《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期第11-12页。
〔2〕参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000版第11页。
〔3〕徐益初:《论司法公正与司法人员》,载《中国法学》1999年第4期第3页。
〔4〕《马克思恩格斯全集》第1卷,第76页。
〔5〕许前飞:《中国法官素质评析》,载《人民司法》2001年第9期第8页。
〔6〕参见贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版第9-30页。
〔7〕参见李汉昌:《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》,载《中国法学》2000年第1期第49-52页。
〔8〕同⑦。
〔9〕同⑦第50页。
〔10〕甘雯:《关于司法公正的几个基本问题》,载《人民司法》1999年第5期第31页。
〔11〕蒋惠岭:《论法官角色的转变》,载《人民司法》1999年第2期。

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